2014年度河南省法學研究綜述
張嘉軍(jun) 袁冬冬 趙杏一 梁學濤 李 琪
2014年是全麵貫徹落實黨(dang) 的十八大和十八屆三中、四中全會(hui) 精神以及《中共中央關(guan) 於(yu) 全麵推進依法治國若幹重大問題的決(jue) 定》的重要之年。推進國家治理體(ti) 係和治理能力現代化過程中麵臨(lin) 的諸多問題需要通過法學為(wei) 其提供理論支持，法學研究對全麵深化改革和全麵依法治國重要意義(yi) 。本綜述以“中國法學核心科研評價(jia) 來源期刊”( ChinaLegal Science Citation Index，簡稱CLSCI)為(wei) 分析對象，簡要梳理2014年年法學研究領域所涉及的主要內(nei) 容，歸納提煉法學研究的重點、難點以及熱點問題。本綜述按照憲法、行政法、民法、刑法以及程序法的先後順序逐一梳理。
一、憲法學
(一)關(guan) 於(yu) “五四憲法”的研究
2014年是“五四憲法”頒布實施60周年，學術界掀起了一股探討“五四憲法”的熱潮。韓大元教授對這一問題研究得最為(wei) 透徹和深人。他對中國社會(hui) 變遷六十年的公民憲法意識的變遷進行了研究，將公民憲法意識劃分為(wei) 高漲期、衝(chong) 擊期、恢複期，並對1982年以來憲法實施過程中公民憲法意識進行了考察。同時，他對“五四憲法”的曆史地位與(yu) 時代精神進行了探討。值得一提的是，我國在製定“五四憲法”過程中吸收了其他國家的理論和經驗，並將其與(yu) 中國的具體(ti) 國情結合起來。韓教授認為(wei) ，1949年之前的製憲權概念和理論主要繼受於(yu) 西方，在製憲模式、製憲程序、內(nei) 容以及規範表述等方麵均受到外國憲法的影響，但是“五四憲法”在製定的過程中充分體(ti) 現了自己的特色。廈門大學朱福惠教授與(yu) 認為(wei) 我國在製定“五四憲法”的過程中，雖然借鑒了其他國家的理論和經驗，但是它是建立在我國的具體(ti) 國情之上的。
鄭賢君教授則從(cong) 積極自由和消極自由兩(liang) 個(ge) 角度探討了“五四憲法”的民主主義(yi) 的自由觀。自由主義(yi) 憲法主張個(ge) 人先於(yu) 國家，高於(yu) 國家;民主主義(yi) 憲法主張人民是國家的主人，公眾(zhong) 參與(yu) 公共事務。“五四憲法”基本權利是民主主義(yi) 積極自由思想的體(ti) 現。李忠夏教授則從(cong) 製憲權角度審視了中國憲法的發展。新中國成立之後的製憲活動深刻反映了一種政治決(jue) 定論的革命邏輯，“國家的生存”並不能成為(wei) “違憲”的根據，而恰恰應以憲法的生存為(wei) 前提，因為(wei) 在現代語境下“民主”已成為(wei) 國家的正當性基礎，而隻有憲法才能凸顯出民主的真正意義(yi) 。
(二)關(guan) 於(yu) 國家主席製度的研究
建國六十多年，關(guan) 於(yu) 國家主席的規定在《憲法》上有著較為(wei) 明顯的變化，對國家主席製度的研究也引起了憲法學者們(men) 的關(guan) 注。馬嶺教授是國內(nei) 研究國家主席製度的權威。她將國家主席製度分為(wei) 五個(ge) 階段:國家主席作為(wei) 事實上實權元首的階段、蘊涵著政治危機的“雙主席製”階段、國家主席製度的破壞及消亡階段、“雙主席製”的再現階段。1993年至今，國家主席製度條文變化很少，然而在實踐中再次出現了國家主席權力打一充的現象。除此之外，她還對國家主席的性質和國家主席製度的規範與(yu) 實踐問題進行了研究。秦前紅教授也從(cong) 曆史的視角，對“五四憲法”草案初稿中國家主席製度的雛形進行了考察，將“五四憲法”最終文本與(yu) 草案之間做了一個(ge) 比較分析，並與(yu) “八二憲法”中的國家主席製度進行了比較。
(三)關(guan) 於(yu) 憲法實施和憲法解釋問題的研究
憲法的生命在於(yu) 實施。中國憲法的實施既要靠政治化的方式實施，也要靠法律化的方式實施。翟國強教授認為(wei) ，中國憲法更多依靠政治化方式實施。然而，伴隨著法治化進程，中國的憲法實施逐漸由單一依靠政治化實施，過渡到政治化實施與(yu) 法律化實施同步推進、相互影響的雙軌製格局。華東(dong) 政法大學殷嘯虎教授認為(wei) ，我國的憲法實施始終是遵循著政治性實施與(yu) 法律性實施的二元路徑進行的，並且是以政治性實施引領和規範法律性實施。保障政治性規範實施的關(guan) 鍵首先是應當建立一套符合中國政治特色的政治性審查機製。林來梵教授則對我國轉型期憲法的實施形態進行了考察，他認為(wei) 我國憲法轉型已經發生，他主張在全國人大之下設立與(yu) 全國人大常委會(hui) 相並立的憲法委員會(hui) ，使其專(zhuan) 門行使違憲審查權。張千帆教授認為(wei) ，公民是推動憲法實施的主體(ti) 之一，公民行憲的主要憲法依據是宗教自由、言論自由、選舉(ju) 權和訴權。公民行憲的意義(yi) 並非止於(yu) 公民自己踐行憲法，而且還在於(yu) 推動政府積極行憲。
2014年對於(yu) 憲法解釋問題學者們(men) 亦有研究。北京航空航天大學法學院副教授黃卉認為(wei) ，要推廣合憲性解釋理論並付諸實踐，則必須而且可以在法學方法論框架內(nei) ，尤其通過體(ti) 係解釋和口的解釋，糾正關(guan) 於(yu) 全國人大常委會(hui) 享有專(zhuan) 屬憲法解釋權以及法院不能解釋憲法的錯誤認識。中國人民大學法學院博士後黃明濤也認為(wei) ，司法過程中的憲法解釋並未被我國憲法所禁止，也無損於(yu) 全國人大常委**享有的第一種意義(yi) 上的憲法解釋權。法官所不能擁有的僅(jin) 僅(jin) 是專(zhuan) 門審查機關(guan) 所獨占的那種權力，隻要法院不潛越行使全國人大常委會(hui) 作出憲法解釋的權力，那麽(me) 合憲性解釋就完全不會(hui) 幹擾現有的合憲性審查製度或憲法監督製度，並且還會(hui) 成為(wei) 提升憲法權威、整合法律秩序的有效方法。
(四)“全麵深化改革”的憲法學回應
2013年11月中國共產(chan) 黨(dang) 第十八屆中央委員會(hui) 第三次全體(ti) 會(hui) 議通過《中共中央關(guan) 於(yu) 全麵深化改革若幹重大問題的決(jue) 定》(以下簡稱《決(jue) 定》)，針對我國當前發展麵臨(lin) 的一係列突出矛盾和問題，對不斷推進中國特色社會(hui) 主義(yi) 製度的自我完善和發展作出了戰略部署，形成了改革理論和政策的一係列新的重大突破，展示了全麵深化改革的勇氣和魄力。
1.關(guan) 於(yu) 完善人權司法保障製度的研究
黨(dang) 的十八屆三中全會(hui) 首提“完善人權司法保障製度”的命題，重申了國家尊重和保障人權的憲法原則，並對相關(guan) 舉(ju) 措做出了部署和安排。韓大元教授認為(wei) ，發揮司法在人權保障中的功能，應當做到:領會(hui) 人權司法保障製度的意義(yi) ，牢固樹立人權保障的理念，彰顯司法的權利救濟價(jia) 值、保障審判權和檢察權的依法獨立行使，發揮司法機關(guan) 在憲法實施中的作用。吉林大學法學院劉紅臻副教授認為(wei) ，人權保障是司法文明的構成性要素、核心標誌和強大動力。司法若要變得文明就需尊重和保障人權，而人權邏輯在整個(ge) 司法結構、體(ti) 製、機製、過程和程序中的通貫，必將在根本上牽動當下中國正在進行的司法改革、法治中國建設和全麵深化改革事業(ye) 的發展。武漢大學法學院汪習(xi) 根教授認為(wei) ，人權司法保障製度的完善是推進國家治理體(ti) 係和治理能力現代化的根本保障。應該以法治思維導引人權司法保障製度的完善，實現人權司法公信與(yu) 人權司法自信的統一，實體(ti) 權利、程序權利和綜合性權利的統一，程序性權利與(yu) 組織性權利的統一。2.關(guan) 於(yu) 憲法學視野中的中國財稅體(ti) 製改革的研究中南大學法學院周誌剛教授認為(wei) ，當前我國正處於(yu) 改革攻堅的關(guan) 鍵階段，《決(jue) 定》對於(yu) 財政和財稅體(ti) 製的重要意義(yi) 之揭示，對我國財稅體(ti) 製改革的口標、內(nei) 容和路徑之闡發，不僅(jin) 將直接決(jue) 定著未來數年內(nei) 我國的財政改革實踐，亦將對我國未來的國家形態產(chan) 生重大影響。北京師範大學法學院陳征副教授認為(wei) ，征稅構成對私有財產(chan) 權的限製，審查其憲法正當性需要將引導稅、再分配稅和財政性稅收區別對待。在對財政性稅收的合憲性進行個(ge) 案審查時，需要解決(jue) 無法查明納稅人的具體(ti) 稅負最終用於(yu) 完成哪一項國家任務的問題。華中師範大學胡偉(wei) 副教授認為(wei) ，財政民主的權利構造並不能完全置身於(yu) 國家公權力的運行軌道之外，在財政民主的權利構造的動態過程中，要圍繞國家財政權的行使實現公民的財政利益和公共財政利益。鄭州大學法學院苗連營教授對貨幣發行權的憲法路徑進行了研究。他認為(wei) ，貨幣發行權作為(wei) 一種主權性權力，其失範與(yu) 濫用導致公共支出與(yu) 公共債(zhai) 務的急邃打一增，財政赤字與(yu) 通貨膨脹的日益惡化。為(wei) 貨幣發行“立憲”，是應當予以認真思考和積極選擇的規製貨幣發行權的憲法路徑。
3.關(guan) 於(yu) 與(yu) 十八屆三中全會(hui) 《決(jue) 定》相關(guan) 的其他憲法學問題的研究
針對《決(jue) 定》提出的“推進法治中國建設”的具體(ti) 口標與(yu) 內(nei) 容，韓大元教授認為(wei) ，我們(men) 需要充分肯定“法治中國”的憲法意義(yi) ，但也要分析其憲法上的界限，盡可能把政治話語轉化為(wei) 法律話語，以學術邏輯闡釋“法治中國”的豐(feng) 富內(nei) 涵。針對《決(jue) 定》所提出的“全麵深化改革的總口標是完善和發展中國特色社會(hui) 主義(yi) 製度，推進國家治理體(ti) 係和治理能力現代化。”東(dong) 南大學法學院汪進元教授認為(wei) ，從(cong) 憲法學視角上看，國家治理體(ti) 係不同於(yu) 全球治理體(ti) 係和地方治理體(ti) 係。他從(cong) 國家治理體(ti) 係中政府權力的分立與(yu) 地方化、國家治理體(ti) 係中政府權力的剝離與(yu) 市場化、國家治理體(ti) 係中政府權力的回歸與(yu) 民主化、國家治理體(ti) 係中政府權力的重組與(yu) 協同化等四個(ge) 方麵論述了這一問題。針對《決(jue) 定》所提出的“健全城鄉(xiang) 發展一體(ti) 化體(ti) 製機製……城鄉(xiang) 二元結構是製約城鄉(xiang) 發展一體(ti) 化的主要障礙。”鄭州大學法學院苗連營教授認為(wei) ，推進城鄉(xiang) 發展一體(ti) 化的過程應當是踐行憲法精神和原則的過程。在這一過程中，需要通過憲法理念的弘揚和更新，來凝聚全社會(hui) 的共識、彌合社會(hui) 階層的對立和斷裂;需要通過憲法製度的變革和完善，來引領社會(hui) 發展的方向並為(wei) 構建新的社會(hui) 政治法律秩序提供堅實的法治保障。針對《決(jue) 定》還提出的“建設統一的建設用地市場，集體(ti) 所有的經營性建設用地和國有土地在同等條件下人市，縮小征收土地的範圍，規範土地征收程序，完善對農(nong) 民的保障機製。”廈門大學法學院劉連泰教授認為(wei) ，這預示著集體(ti) 土地征收製度的變革:集體(ti) 所有的土地可能繞過征收這個(ge) “門神”，通過新的製度管道進人市場。從(cong) 此，國有土地與(yu) 集體(ti) 所有土地之間的堅冰被打破。
(五)公民的基本權利問題研究
1.關(guan) 於(yu) 基本權利的立法保障水平、內(nei) 涵及其社會(hui) 功能的研究
山東(dong) 大學法學院魏治勳副教授認為(wei) ，基本權利立法應實現從(cong) 偏重秩序追求向權利保障，從(cong) 選擇性作為(wei) 和消極作為(wei) 向全麵積極作為(wei) 的轉向，通過多方麵的立法舉(ju) 措，盡快為(wei) 法治國家建設奠立良善的法規範體(ti) 係基礎。中國政法大學謝立斌副教授認為(wei) ，立法者對基本權利的保障，不得低於(yu) 最低限度，應當對基本權利的內(nei) 容、限製、救濟作出基本的規定，為(wei) 公民行使權利提供必要條件。對公民基本權利的立法保障，不得侵犯他人權利，立法者應當對相互衝(chong) 突的基本權利進行平衡。山東(dong) 大學法學院李J忠夏副教授分析了基本權利的社會(hui) 功能。他認為(wei) ，基本權利實現了由對抗國家向社會(hui) 整合的轉交，甚至在某種程度上反而打一充了國家權力，傳(chuan) 統的對基本權利保護的觀念已難以適應社會(hui) 的變遷。中南財經政法大學秦小建博士認為(wei) ，權利的實現依賴於(yu) 社會(hui) 資源投人，憲法通過政治體(ti) 製設計構造了社會(hui) 資源的分配機製。已被憲法列舉(ju) 的權利賦予共同體(ti) 成員參與(yu) 社會(hui) 資源分配的資格，而未被憲法列舉(ju) 的權利，雖未獲得參與(yu) 社會(hui) 資源分配的資格，但卻是憲法“努力實現的口標”，這是憲法審慎考慮社會(hui) 資源承受能力的結果。
2.關(guan) 於(yu) 具體(ti) 憲法權利問題的研究
中國政法大學謝立斌副教授對憲法財產(chan) 權的保護範圍進行了研究。他認為(wei) ，學界往往將私法財產(chan) 權等同於(yu) 憲法財產(chan) 權，這一做法忽視了法律和憲法之間位階不同。確定憲法財產(chan) 權保護範圍，隻能通過憲法解釋完成。山東(dong) 大學法學院王德誌教授論述了我國憲法勞動權的理論建構。他指出，法學界對於(yu) 勞動權的研究大多是從(cong) 勞動法的角度展開的，陷人了“以勞動法解釋憲法”的方法論誤區。對於(yu) 憲法勞動權的理論建構，應當立基於(yu) “以憲法解釋憲法”的原則上，從(cong) 憲法文本以及憲法變遷中探求憲法勞動權的內(nei) 涵。清華大學法學院王暉對人之尊嚴(yan) 的理念與(yu) 製度化進行了研究。他認為(wei) ，人之尊嚴(yan) 被認為(wei) 是最高的社會(hui) 價(jia) 值，然而它能否同樣成為(wei) 憲法基本原則卻存在著爭(zheng) 議，因為(wei) 它既非不證自明，定義(yi) 也十分含糊，貿然從(cong) 西方引人這一憲法原則，反而會(hui) 破壞我國法律體(ti) 係的穩定性。
3.關(guan) 於(yu) 對憲法基本權利限製的研究
上海師範大學石文龍副教授對基本權力限製製度進行了研究，他認為(wei) 我國《憲法》第51條在立法上存在觀念、方法等方麵的誤區，為(wei) 此，需要加強基本權利合理限製理論的建構，以豐(feng) 富、發展《憲法》第51條，完善我國關(guan) 於(yu) 權利限製製度的理論與(yu) 實踐。華東(dong) 政法大學王濤對網絡公共言論的法治內(nei) 涵與(yu) 合理規製進行了研究。“兩(liang) 高”所發布的《網絡誹誘解釋》著力於(yu) 對公共言論進行刑事規製，包括對誹謗官員的刑事規製和對政治言論的刑事規製，但是其中的一些做法虛化了憲法所保障的公民監督權。公民監督權是我國法治發展的內(nei) 在動力之一。進一步理解公共言論的法治內(nei) 涵，落實公民監督權是我們(men) 對公共言論進行合理規製的前提。
(六)關(guan) 於(yu) 域外憲法思想與(yu) 製度的研究
清華大學法學院劉晗針對美國憲法問題發表了三篇文章。首先，她從(cong) 製度結構、法律教義(yi) 與(yu) 憲法文化對美國憲法的內(nei) 在特性進行了研究，用比較憲法的視角，從(cong) 美國憲法的製度結構、法律教義(yi) 和憲法文化三個(ge) 層麵展現美國憲法不同於(yu) 其他國家(尤其是其他西方國家)的自身特色。其次，她對美國司法審查中的外國法問題進行了研究。在世界其他國家的最高法院或憲法法院都大量引用外國法的背景下，外國法的引用卻引起了美國法律界、政界和學術界的重大抵抗和抨擊。再次，她還對開創了憲法意義(yi) 上的司法審查製度的馬伯裏案進行了研究，她認為(wei) 該案同時也觸及了行政法意義(yi) 上的司法審查，尤其是該審查權的權力來源、範圍和限度在馬伯裏案中都有所涉及。華南理工大學法學院滕宏慶副教授認為(wei) ，危機時刻是驗證法治國家體(ti) 製適應性的真正時機，由於(yu) 美國憲法沒有緊急狀態條款，在南北內(nei) 戰、一戰二戰、反恐戰爭(zheng) 等緊急時期美國總統往往行使“超憲法權限”侵犯公民基本權利。西南政法大學副教授溫澤彬對美國法語境下的福利權所具有的正當性進行了論證。他認為(wei) ，早期美國社會(hui) 福利政策被定位為(wei) 政府公共救助政策。國家福利政策的持續性推進引起了社會(hui) 文化觀念的變革，奠定了福利權生成之社會(hui) 基礎。學術紛爭(zheng) 與(yu) 法官裁判則在客觀上充當著“憲法上福利權”推動者的角色，從(cong) 而促進福利政策向福利權利的轉變。首都經貿大學喻中對歐美憲法社會(hui) 學進行了比較。他認為(wei) ，梳理歐美憲法社會(hui) 學的學術傳(chuan) 統，比較歐美各國憲法社會(hui) 學的不同旨趣，有助於(yu) 為(wei) 當代中國憲法社會(hui) 學的穩步發展提供理論與(yu) 方法論上的啟示。南京師範大學屠振宇副教授對美國新司法聯邦主義(yi) 進行了研究。新聯邦司法主義(yi) 所強調的地方司法的獨特人權保障功能，深刻地改變美國司法製度麵貌，使之成為(wei) 美國聯邦主義(yi) 一個(ge) 明確的特征。它以成功的實踐向我們(men) 表明:地方法院體(ti) 係的功能和價(jia) 值，多樣性判決(jue) 的意義(yi) 和作用，以及法治與(yu) 民主相互融通的可能。外交學院李紅勃副教授對歐洲法律與(yu) 社會(hui) 發展中的議會(hui) 監察專(zhuan) 員製度進行了研究。議會(hui) 監察專(zhuan) 員是人權的保護者，也是法治和民主的參與(yu) 者。議會(hui) 監察專(zhuan) 員的設立與(yu) 運行，有力地促進了歐洲善治進程，對中國法治發展亦極具借鑒意義(yi) 。北京航空航天大學法學院田飛龍博士對英國議會(hui) 主權思想史的演變進行了梳理與(yu) 分析。他認為(wei) ，英國議會(hui) 主權的思想演變對於(yu) 支撐英國當代憲法學中的“政治憲法”傳(chuan) 統具有核心理論意義(yi) ，同時也構成深度理解英國當代憲法變革結構性爭(zheng) 議及其走向的必要理論基礎。
(七)憲法學研究的方法論及政治憲法學和規範憲法學之爭(zheng)
中國政法大學黎敏副教授對中國憲法學研究的政治哲學進行了研究。她認為(wei) ，“除魅的政治”，是嚴(yan) 格區分國家主權和個(ge) 人主權倫(lun) 理界限的“理性化的政治”。未來完整的中國憲法教義(yi) 學必須圍繞個(ge) 人主權和社會(hui) 自主權的現代政治價(jia) 值基準，展開對現行憲法文本的反思重構和規範實踐，憲法才可能在保持安定性的同時，不丟(diu) 失憲法的“法性”即正義(yi) 性。遼寧師範大學韓秀義(yi) 教授認為(wei) ，中國憲法研究的相關(guan) 成果存在著諸多問題。如果從(cong) 中國憲法研究所應關(guan) 注的問題域人手，就可把問題域區分為(wei) “基本與(yu) 內(nei) 生問題域”、“打一展問題域”和“實踐問題域”。三個(ge) 問題域的先後順序與(yu) 彼此關(guan) 係構成了中國憲法研究所應遵循的學術邏輯鏈條。西南政法大學何永紅博士對政治憲法學進行了批判。何博士認為(wei) ，我國政治憲法論以激進的態度反對我國幾乎尚未施行的憲法審查製度，這本身就難逃“針對假想敵”的指責，更重要的是，我國政治憲法論一方麵否定法律憲法意義(yi) 上的規範，同時又沒有建立起政治憲法意義(yi) 上的規範，這無異於(yu) 從(cong) 根子上拋棄了憲法。中國政法大學趙宏副教授論述了規範憲法的困境與(yu) 未來，並對如何克服司法審查缺失下的憲法實施困局進行了論證。他認為(wei) ，盡管規範憲法學因為(wei) 憲法司法化的現實障礙而遭遇發展困局，但作為(wei) 提升和改進我國憲法和憲法研究不可或缺的重要方法，仍舊有其堅守的價(jia) 值。
二、行政法學
2014年，行政法學研究成果豐(feng) 碩。主要圍繞著以下幾個(ge) 領域:法治政府建設研究、行政許可和行政審批製度研究、政府信息公開製度研究、行政訴訟製度研究、中國土地製度研究、行政程序製度研究以及環境問題的行政法規製研究。
(一)關(guan) 於(yu) 法治政府建設和行政法基本原則的研究
應鬆年教授認為(wei) ，通過對國家治理體(ti) 係和治理能力現代化的涵義(yi) 、內(nei) 部結構及研究背景的全麵、深人闡釋，提出促進我國國家治理體(ti) 係現代化建設的一七大口標以及國家治理能力現代化建設的三大口標，並從(cong) 口標、手段和路徑三個(ge) 層麵分別診釋實現我國國家治理體(ti) 係和治理能力現代化的基本要求。中國社科院李洪雷博士認為(wei) ，在全麵深化改革和社會(hui) 主義(yi) 法律體(ti) 係已經形成的大背景下，應當重新認識深化改革與(yu) 依法行政的關(guan) 係之間關(guan) 係。堅持法律優(you) 位，不能進行違法改革;當改革在形式上麵臨(lin) 法律障礙時，應首先在法律體(ti) 係內(nei) 部解決(jue) ;合理界定法律保留原則的適用範圍;打一大地方立法權的主體(ti) 範圍;行政機關(guan) 應更加注重以柔性和間接方式實現改革口標;必要時利用授權機製來進行地方改革試驗;製定《改革促進法》。南京行政學院張華民副教授對政府組織的德性與(yu) 依法行政之間的關(guan) 係進行了研究。他認為(wei) ，具體(ti) 到我國依法行政現狀，合法行政要更加突出嚴(yan) 格、程序正當要更加突出規範、合理行政要更加突出公正、誠實守信要更加突出文明，而權責一致是我國依法行政的薄弱環節和關(guan) 鍵症結，在當下不僅(jin) 要突出“嚴(yan) 格、規範”，而且要突出“公正、文明”。南京師範大學楊登峰教授認為(wei) ，行政法定原則與(yu) 法律保留原則相關(guan) 但不相同。前者是對後者的打一展。法律保留原則主要考慮代議機關(guan) 與(yu) 行政機關(guan) 之間的關(guan) 係;行政法定原則則全麵考慮“法與(yu) 行政”之間的關(guan) 係，是在“法律保留”的基礎上進而提出包括“法規、規章保留”在內(nei) 的“法的保留”。行政法定原則的核心問題是法定範圍。自由權的消極性與(yu) 社會(hui) 權的積極性可成為(wei) 界定行政法定範圍的憲法依據。中央財經大學劉權博士研究了口的正當性與(yu) 比例原則的重構。他認為(wei) 將口的正當性原則納人比例原則之中，有利於(yu) 限製立法者、行政者的口的設定裁量，有利於(yu) 實現實質正義(yi) ，充分保障人權，還有利於(yu) 促進民主反思，改善民主質量。
(二)行政許可和行政審批製度
浙江工商大學法學院副教授駱梅英對行政許可的衝(chong) 突及解決(jue) 方法進行了研究。她指出解決(jue) 的路徑在於(yu) :一是現行行政服務中心基礎上不斷修正的行政協調模式;二是具有共性效力之協調技術的提煉;三是通過基準製定和公布義(yi) 務的規則治理。中國政法大學羅智敏副教授對行政許可中保證金的設定問題進行了研究。與(yu) 民事擔保不同，行政許可領域中相對人交納保證金一般具有強製性，雖然不轉移所有權，但轉移占有，構成了對行政相對人所有權的限製，在設定上應適用法律保留原則。我國行政許可中保證金設定依據混亂(luan) ，應該加強規範性文件清理工作，取消違法設定保證金的依據。南京大學法學院王太高認為(wei) ，為(wei) 了提升我國行政許可法製化水平，保障行政許可功能的發揮，必須在正確認識行政許可中止價(jia) 值的基礎上，確立行政許可中止的一般條款，進而對相關(guan) 法律規範進行一個(ge) 全麵的清理。中國政法大學席濤教授認為(wei) ，市場失靈是劃分政府與(yu) 市場關(guan) 係的邊界，也是政府行政許可的理論基礎。《行政許可法》立法體(ti) 現出框架性、原則性和模糊性的特點而缺乏操作性，故必須結合實體(ti) 法律法規中的具體(ti) 許可，解決(jue) 市場失靈問題。隨著政府與(yu) 市場的互動，市場機製與(yu) 行政許可的範圍、內(nei) 容與(yu) 措施也在調整變化。愛爾蘭(lan) 都柏林大學法學院Colin Scott教授認為(wei) ，盡管許可製度具有篩選市場主體(ti) 並對他們(men) 進行識別和規製等積極作用，但同時也存在巨大的負麵作用，如限製和阻礙竟爭(zheng) 、可能導致權力濫用，而且許可製度是有成本的。政府在采取許可製度過程中，應考慮其他能夠達成相同製度口標的替代性工具。北京大學沈巋教授認為(wei) ，行政許可法集中收攏設定權、加強公眾(zhong) 參與(yu) 、提供自由主義(yi) 標準以及明確事後跟蹤評價(jia) 等規製方案，無力使行政審批改革脫困於(yu) 結構性製約。我們(men) 應當關(guan) 注行政體(ti) 係和過程內(nei) 部的結構設計，以及這種內(nei) 部結構嵌人外部結構的整個(ge) 係統，通過專(zhuan) 門的行政改革委員會(hui) 、開放的研究計劃和議程設置、公眾(zhong) 和專(zhuan) 家充分參與(yu) 的民主商議、年度和專(zhuan) 題的行政改革研究報告以及試驗改革的授權製度等機製，使行政審批改革常態化、持續化、規範化。蘇州大學王克穩教授認為(wei) ，規製行政審批製度改革，需要保障行政許可法的實施與(yu) 執行，與(yu) 規範性文件的修訂與(yu) 廢止相結合，實現行政管理立法的創新，從(cong) 法律上切斷審批權力與(yu) 利益的聯結，以立法推動國有企業(ye) 逐步退出竟爭(zheng) 性的行業(ye) 和領域。
(三)政府信息公開製度
清華大學餘(yu) 淩雲(yun) 教授，通過對315起案件的分析發現，當前政府信息公開遇到的主要問題不是要不要公開，而是應當怎樣公開，其中最為(wei) 關(guan) 鍵的是要明晰有關(guan) 的法律規則與(yu) 涵義(yi) 。更為(wei) 重要的是，應當在服務行政、給付行政的理路上夯實政府信息公開的基礎。浙江大學法學院副教授鄭春燕認為(wei) ，規範分析顯示，我國《保守國家秘密法》對於(yu) 國家秘密，采取的是複合形式的認定結構，即隻有既符合形式要件亦符合實質要件的事項，才能構成國家秘密。應當重新解釋涉及國家秘密公開案件的審查模式，以司法審查的完善，實現立法者預期的公開與(yu) 保密之間的平衡。中國社會(hui) 科學院法學研究所副研究員呂豔濱對連續四年多來國務院部門、省及較大的市實施政府信息公開製度的情況進行了觀察、驗證、統計、分析，據此研究了當前政府信息公開製度實施中存在的諸如觀念有待提升、主動公開落實不到位、依申請公開麵臨(lin) 阻力的實際情況，總結了存在問題的原因，並從(cong) 提升立法位階、加強機構建設、細化公開標準等方麵提出了完善建議。上海政法學院湯嘯天認為(wei) ，征集公民建議是政府的義(yi) 務，其有利於(yu) 依法維護社會(hui) 穩定。征集公民建議製度建設的要點:一是征求公民建議是政府決(jue) 策的“規定動作”而非“自選動作”;二是，建立“可溯源、可追責”的政府重大決(jue) 策信息公開製度;三是政府在重大決(jue) 策醞釀階段應主動向社會(hui) 公開決(jue) 策意向;四是，針對決(jue) 策意向進行可行性論證和風險評估;五是，政府重大決(jue) 策必須召開決(jue) 策聽證會(hui) ;六是，人大常委會(hui) 應當對政府重大決(jue) 策進行合法性審查。
(四)行政訴訟製度研究
在諸多的關(guan) 於(yu) 行政訴訟法的論文中，學者將著眼點集中在行政訴訟法修改的問題上。國家行政學院胡建森教授對行政訴訟發展的曆史進行了研究，並指出我們(men) 必須對行政訴訟的功能定位、審判體(ti) 製和受案範圍有著更加清醒的認識和更加妥善的選擇，以促進行政訴訟法製朝著更加符合中國國情、更加保障公民權利、更加監督依法行政的方向發展，最終服務於(yu) “法治中國”。北京大學薑明安教授從(cong) 行政訴訟受案範圍、行政審判體(ti) 製與(yu) 管轄、法院對規範性文件的審查與(yu) 適用、行政案件審理中的調解與(yu) 協調以及行政裁判的執行與(yu) 非訴執行五個(ge) 方麵探討現行行政訴訟法的主要缺陷和問題，以及口前全國人大常委會(hui) 審議的《行政訴訟法修正案(草案)》仍存在的不足，在此基礎上提出進一步修改、完善行政訴訟法的建議。清華大學餘(yu) 淩雲(yun) 教授逐一評述了《行政訴訟法》修正案草案說明中的幾個(ge) 核心問題，就普遍關(guan) 心的兩(liang) 個(ge) 修改場域提出建議:一是在行政審判體(ti) 製下，賦予當事人選擇管轄法院的權利;二是最大限度地打一張受案範圍，通過三個(ge) 徑路重構訴訟上的識別標準，尤其是將社會(hui) 行政盡可能地納人訴論範圍。中國政法大學薛剛淩教授認為(wei) ，破解“立案難、審理難、執行難”是修法的重要任務，但如何破解，則需要從(cong) 製度設計上找到造成實踐困境的原因並加以改進，修法還要根據時代需求提升行政訴訟製度的品質。口前法律文本中主觀訴訟與(yu) 客觀訴訟不分，訴訟結構錯亂(luan) 的狀況在很大程度上製約了行政訴訟製度的發展。就立法口標而言，應在完善權利救濟的基礎上，擴展秩序保障的功能。中國政法大學解誌勇教授認為(wei) ，現行行政審判體(ti) 製極大地妨礙了行政訴訟解決(jue) 行政爭(zheng) 議的職能，使得我國行政訴訟的發展進人“徘徊期”。建立專(zhuan) 門的行政法院可以很好地滿足上述改革口標，是行政訴訟困境的破局之策。中南財經政法大學教授方世榮認為(wei) ，新修改的《中華人民共和國行政訴訟法》第13條對受案範圍中排除事項的規定基本照搬了原有規定。新法在實施之際，最高國家權力機關(guan) 應當通過立法解釋來進一步規範行政訴訟受案範圍中排除事項的設定。對外經濟貿易大學鄭雅芳博士認為(wei) ，為(wei) 了凝聚社會(hui) 共識、推進修法大業(ye) ，應當努力消解修法時機、修法口標及修法進路等修法進程中的三組基礎性矛盾。南開大學法學院副教授閨爾寶論述了我國行政訴訟法兩(liang) 條不同的修改路徑，並對照日本法實踐中當事人訴訟活用論的問題意識與(yu) 理論主張，提出了我國行政法修改的方案。
(五)中國土地製度的研究
近年來，中國土地改革被不斷推上風口浪尖。中國共產(chan) 黨(dang) 十八屆三中全會(hui) 《關(guan) 於(yu) 全麵深化改革若幹重大問題的決(jue) 定》，更開啟了土地法律製度研究的熱潮。
中南財經政法大學陳小君教授研究了我國農(nong) 村土地法律製度變革的思路和框架問題。他認為(wei) ，農(nong) 村土地法律製度變革的製度框架應包括:完善集體(ti) 土地所有權，合理設定土地承包經營權和集體(ti) 成員房屋財產(chan) 權的處分條件，建立集體(ti) 經營性建設用地人市的民法規具」，通過立法建立集體(ti) 成員權製度並為(wei) 農(nong) 村土地股份合作社運行提供依據，還賦集體(ti) 土地征收補償(chang) 之權利。北京大學法學院淩斌教授研究了土地流轉的中國模式。土地流轉的中國模式，以政府和集體(ti) 的組織協調為(wei) 基礎，體(ti) 現為(wei) 對土地供需各方的雙重代表和雙向協調。各級黨(dang) 委政府和農(nong) 村集體(ti) 組織的居中協調，既是當代農(nong) 村土地流轉的組織基礎，也是其相對於(yu) “私易模式”和“公征模式”的比較優(you) 勢。中國人民大學高聖平教授認為(wei) ，新型農(nong) 業(ye) 經營體(ti) 係的構建以厘清農(nong) 地產(chan) 權的結構為(wei) 前提。在我國實行土地公有製不變的前提下，農(nong) 地產(chan) 權的結構以集體(ti) 土地所有權為(wei) 基礎。在新型農(nong) 業(ye) 經營體(ti) 係中對農(nong) 地的利用關(guan) 係在法律上應當表達為(wei) 物權關(guan) 係，以達到“穩定農(nong) 村土地承包關(guan) 係並保持長久不變”的口標。趙萬(wan) 一教授認為(wei) ，中國現行土地承包經營權製度存在的突出問題是製度功能超載和法律權能缺失並存。另外，法律對土地承包經營權保護的效能明顯不足，反過來又大大製約了其製度功能的有效發揮。變革的口標就是要在純化土地承包經營權製度功能的同時，最大限度地實現其作為(wei) 獨立物權的各項法律權能，將土地承包經營權真正打造成具有確定法律含義(yi) 和健全權能體(ti) 係的民事權利。
在土地征收問題上，上海交通大學法學院葉必豐(feng) 教授認為(wei) ，基於(yu) 現行憲法和法律的規定，城鎮化中所需集體(ti) 土地隻能通過征收解決(jue) 。這一製度的理論基礎是事實上平等即物質利益平等，而不是形式平等即法律上平等。清華大學法學院崔建遠教授認為(wei) ，用地者對集體(ti) 土地所有權人應支付足額對價(jia) ，對於(yu) 因集體(ti) 建設用地使用權出讓而終止的土地承包經營權、有償(chang) 取得的宅基地使用權、原集體(ti) 建設用地使用權，也要足額補償(chang) 。蘇州大學王健法學院副教授程雪陽認為(wei) ，在土地征收的過程中，土地增值收益的分配要實現從(cong) “國家壟斷土地一級市場低征高賣”方式向“市場價(jia) 格補償(chang) 合理征稅”方式轉變;在耕地保護、環境保護等公共利益的維護過程中，土地增值收益的分配要實現從(cong) “土地發展權國有化建設用地指標管製”向“規劃管製發展權市場化交易”方式轉變。
中國社會(hui) 科學院農(nong) 村發展研究所研究員黨(dang) 國英認為(wei) ，我國土地規劃製定缺失以人為(wei) 本的理念，支撐規劃管理的土地所有權製度過於(yu) 意識形態化，規劃管理權限過於(yu) 集中，規劃的技術性規範過於(yu) 機械刻板等問題突出，致使我國土地資源浪費嚴(yan) 重，國民居住品質差，城鄉(xiang) 景觀千篇一律、僵化呆板。今後要調整土地規劃理念，樹立以人為(wei) 本的新的土地規劃理念，探索“消極規劃”技術模式，並通過深化土地規劃管理體(ti) 製改革以及其他配套改革，解決(jue) 上述問題。
(六)行政程序製度研究
行政程序法相對來說，占整個(ge) 研究成果的比例較低。江西財經政法大學王柱國教授研究了行政規製的正當程序。他認為(wei) ，正當程序是實現對行政規製權力控製的當然要求。當前我國行政規製的程序控製比較薄弱，立法粗疏，缺少“協商型”行政程序，行政程序效力不足，無法對政府權力形成有效約束。為(wei) 此，應當建立和完善“審判型”、“立法型”和“協商型”行政程序;區分正式聽證與(yu) 非正式聽證;建構以“成本效益分析”為(wei) 核心的規製影響分析製度。中國政法大學羅智敏副教授認為(wei) ，隨著法的全球化進程及全球治理的需要，全球行政法正逐漸形成，正當行政程序恰恰是全球行政法形成的主要表現。行政法的全球趨同與(yu) 全球行政法的形成是行政法全球化的兩(liang) 個(ge) 方麵，正當行政程序在這兩(liang) 方麵的發展顯示出行政法已經不再是一國之內(nei) 的法，行政法的全球化已然成為(wei) 客觀事實並會(hui) 進一步深人發展。中國政法大學劉飛教授翻譯的《德國行政程序法之形成、現狀與(yu) 展望》。弗朗茨約瑟夫派納教授對德國行政法的問題進行了梳理，並給出相應的對策。使我們(men) 對域外製度有了更為(wei) 忍辱的了解。
(七)環境問題的行政法規製
近年來，由於(yu) 中國環境惡化，環境保護被提上日程。不少學者從(cong) 行政法角度提出自己的見解和思路。中南財經政法大學方世榮教授認為(wei) ，口前行政機關(guan) 正在運用行政指導推動“深人開展節能減排全民行動”，但在獲得廣大公民全麵響應的實效上還有不足，需要加以反思並不斷改進。浙江農(nong) 林大學副教授陳海篙認為(wei) ，環境基本國策是國家環境保護義(yi) 務的憲法規範形態，是對所有國家權力構成約束的“國家口標條款”。國家環境保護義(yi) 務在內(nei) 涵上包括:現狀保持義(yi) 務、危險防禦義(yi) 務、風險預防義(yi) 務。“立法+行政”是我國實現國家環境保護義(yi) 務的基本路徑。浙江農(nong) 林大學副教授陳海篙認為(wei) “生態紅線”是當前我國生態環境保護領域的重大戰略決(jue) 策與(yu) 製度創新。僅(jin) 從(cong) 公共政策的角度看待並推行生態紅線，並不能確保其具有足夠的規範效力;生態紅線的真正“落地”，需要在解釋論和立法論兩(liang) 個(ge) 層麵予以展開。〕
三、民法學
我們(men) 將2014年民法學研究分為(wei) 民法學基本理論研究、物權法相關(guan) 問題研究、合同法相關(guan) 問題研究、侵權法相關(guan) 問題研究、擔保法相關(guan) 問題研究、婚姻與(yu) 繼承法相關(guan) 問題研究等七個(ge) 部分。
(一)民法基本理論問題研究
1.關(guan) 於(yu) 民法典編纂問題的研究
民法典的編纂問題，是民法學2014年的熱點問題。不少學者從(cong) 曆史角度對私法統一，現代民法典的沿革、困境和未來進行了研究，並且指出編纂民法典必須擺正幾對關(guan) 係。有學者研究了民法典的規範類型及其配置關(guan) 係、中國民法中的“解法典化”現象，並對我國民法典立法中的經驗主義(yi) 問題進行了與(yu) 分析。還有學者研究了民法典的規範表達、民法典的時代特征和編纂步驟以及以“非基本法律法典化模式”編纂民法典的立法程序。除此之外，東(dong) 南大學法學院張洪濤教授研究了民法典學者建議稿信息結構及其參與(yu) 者的社會(hui) 網絡。楊立新教授研究了論民法典中債(zhai) 法總則之存廢問題中國社科院研究員謝鴻飛研究了中國民法典的生活世界、價(jia) 值體(ti) 係與(yu) 立法表達。清華大學法學院博士生殷安軍(jun) 研究了瑞士法上民商合一立法模式的形成，並評述了“單一法典”理念。
2.其他民法學基本理論問題研究
由於(yu) 民法學基本理論問題較為(wei) 繁雜，難以進行分類整理。在此僅(jin) 將主要論文作部分列舉(ju) 。湖南師範大學法學院李雙元教授，研究了公序良俗原則的司法適用。中國人民大學法學院王利明教授研究了民法上的利益位階及其考量。西南政法大學張力教授研究了民法轉型的法源缺陷。民法法源的完善，應向正式憲法移交部分社會(hui) 整合功能;通過將以商法為(wei) 代表的亞(ya) 社會(hui) 法源漸進釋出、拓展司法對社會(hui) 問題與(yu) 政治問題的解決(jue) 途徑等方法，提高民法的社會(hui) 自組織能力，恢複民法對非官方公域的參與(yu) 調整能力，實現通過民法的社會(hui) 控製。中國青年政治學院王雷博士研究了情誼行為(wei) 、法外空間與(yu) 民法對現實生活的介人問題。中國人民大學熊丙萬(wan) 研究了私法的基礎，並指出中國私法學有必要認真對待私人社會(hui) 生活的合作麵向，在認識論上從(cong) 個(ge) 人主義(yi) 走向合作主義(yi) 。北京大學副教授常鵬翱研究了多元的物權法源及其適用規律，對準法律行為(wei) 的體(ti) 係化進行了解讀。同時，他又研究了合法行為(wei) 與(yu) 違法行為(wei) 的區分及其意義(yi) 。中國社科院孫憲教授J忠對我國物權法中的“一體(ti) 承認、平等保護”原則進行了研究。他認為(wei) ，“一體(ti) 承認、平等保護”原則的確立是我國進人建設型社會(hui) 的標誌，我國學界應對其作出準確全麵的解讀，以使其得到切實而有效的貫徹。廣東(dong) 韶關(guan) 學院法學院張保紅副教授研究了權利能力的雙重角色困境與(yu) 主體(ti) 資格製度重構。
(二)物權法相關(guan) 問題研究
第一，關(guan) 於(yu) 登記製度的研究。學者們(men) 分別就不動產(chan) 登記基本範疇、中國物權法上的登記對抗主義(yi) 、對商品房預售中預告登記製度、借名買(mai) 房之法律適用以及房地關(guan) 係與(yu) 統一不動產(chan) 登記簿冊(ce) 等問題進行了研究。第二，民法上的所有權問題研究也是民法學研究中的重點，尤其是關(guan) 於(yu) 集體(ti) 所有權問題的研究。有學者對農(nong) 民集體(ti) 成員對集體(ti) 土地集體(ti) 所有權資產(chan) 的股份權以及農(nong) 民集體(ti) 土地所有權的權能進行了研究，有學者通過將我國的農(nong) 村集體(ti) 土地所有權與(yu) 羅馬氏族集體(ti) 土地製度進行對比，分析了集體(ti) 土地所有權的三重功能屬性也有學者以歐洲近代私法學說為(wei) 中心，對大陸法的集體(ti) 土地所有權進行了研究。除此之外，學者們(men) 對所有權轉移問題也進行了較為(wei) 集中的探討。上海交通大學法學院莊加園博士對動產(chan) 所有權變動中的“交付”和基於(yu) 指示交付的所有權轉移問題進行了研究中國政法大學博士後聶衛鋒對交付公示進行了研究。華北電力大學甄增水副教授，研究了我國善意取得製度設計的應然路徑。北京大學法學院博士生金印冒名處分他人不動產(chan) 的私法效力。中國政法大學博士生曹雅晶，研究了物之遺失與(yu) 喪(sang) 失占有，同時對具體(ti) 公共空間內(nei) 的拾得人判定進行了研究。清華大學法學院王洪亮教授研究了原物返還請求權。他認為(wei) ，應當取消侵權法上原物返還請求權的規則，僅(jin) 保留物權法上的物上請求權。東(dong) 南大學法學院單平基博士研究了無權占有費用求償(chang) 權之證成。
關(guan) 於(yu) 物權和所有權的研究並不局限於(yu) 上述領域。東(dong) 南大學法學院單平基博士論我國水資源的所有權客體(ti) 屬性及其實踐功能。中國政法大學王衛國教授對在宅基地及其地上房屋的流轉問題進行了研究。他認為(wei) ，如果發掘傳(chuan) 統物權法的製度資源，借助權利層級構造的手段，在宅基地使用權上設立地上權，則可不必觸動土地公有格局和宅基地使用權身份性的底線，而為(wei) 宅基地及其地上房屋開辟出人市流轉的合法渠道。
(三)合同法相關(guan) 問題研究
1.合同法基本問題研究
中國人民大學法學院王利明教授對典型合同立法的發展趨勢進行了研究。複旦大學李世剛副教授李世剛教授對法國《合同法改革草案》進行了解析，並指出其在締約過程中賠償(chang) 責任的確定、締約告知義(yi) 務的條件與(yu) 效力、合同溯及既往消滅後的返還、合同對第三人的效力、合同解除的效力等方麵的具體(ti) 規範，提供了借鑒意義(yi) 的範本。南京大學法學院博士生張燕對關(guan) 係契約理論對意思自治的價(jia) 值超越進行了研究。四川大學法學院張家勇教授對前合同責任的歸責標準進行了研究。他認為(wei) ，在與(yu) 傳(chuan) 統過錯標準的銜接上，客觀誠信觀念與(yu) 客觀過失觀念具有一致性，與(yu) 主觀過失觀念亦能相容，無需在違反誠信或客觀過失標準外另行承認無過失信賴責任的例外。華東(dong) 政法大學楊代雄教授以惡意串通、脫法行為(wei) 與(yu) 通謀虛偽(wei) 表示的關(guan) 係為(wei) 視角研究了惡意串通行為(wei) 的立法取舍。
2.關(guan) 於(yu) 合同的形式、締結合同行為(wei) 的認定及法律後果的研究
中國人民大學王利明教授研究了預約合同的若幹問題，並對我國司法解釋相關(guan) 規定述評。大連海事大學博士生曲佳對清償(chang) 抵充進行了研究。她認為(wei) ，應當在《合同法司法解釋》相關(guan) 規定的基礎上，借鑒大陸法係國家和地區民法典關(guan) 於(yu) 清償(chang) 抵充的立法經驗，進一步完善法定抵充製度。華中科技大學副教授冉克平對私法上的合意及其判定進行了研究。在表示內(nei) 容引起爭(zheng) 議時，應對表意人的表達與(yu) 受領人的信賴附加可歸責性要件，以此作為(wei) 判定合意的價(jia) 值基礎。南京大學法學院葉金強教授研究了表見代理中信賴合理性的判斷模式。他認為(wei) ，表見代理中的信賴合理性判斷，可采理性人標準模式來進行。中國海洋大學桑本謙教授從(cong) 法律經濟學視野中對贈與(yu) 承諾進行了重新解讀。西南民族大學張金海副教授對要物合同的廢止與(yu) 改造進行了研究。他認為(wei) ，有償(chang) 的消費借貸等合同應被定性為(wei) 合意合同，無償(chang) 的消費借貸等合同應被改造為(wei) 要式合同，物的交付可補正形式瑕疵。海南大學法學院博士研究生石冠彬對一物數賣合同效力與(yu) 買(mai) 受人權利救濟進行了研究。華東(dong) 政法大學博士後張傳(chuan) 奇研究了重大誤解的可變更效力。通過厘定民法中“變更”一詞的基本語義(yi) ，結合重人誤解的評價(jia) 重心和製度特征，可以逐一排除將可變更效力作單方變更合同的形成權、部分撤銷、補正、確認、轉換等理解的可能。清華大學崔建遠教授研究了行為(wei) 、沉默之於(yu) 合同變更的問題。中南財經政法大學副教授黃美玲研究了允諾原則之曆史解釋，並指出允諾原則之曆史解釋可以為(wei) 未來中國債(zhai) 法中契約與(yu) 單方允諾製度的構建指明選擇方向。
3.對合同條款問題的研究
中國民航大學法學院楊惠教授對“航班時刻非契約條款”進行了辨析。德國明斯特大學博士生王劍一對歐洲和德國模式合同條款控製的正當性基礎與(yu) 適用範圍進行了研究。在借鑒歐洲和德國模式的基礎上，從(cong) 我國立法的曆史和現實出發，立法者一可以考慮以防止合同自由的濫用與(yu) 保護消費者一的二分法重構條款控製的正當性基礎與(yu) 適用範圍。西南政法大學範雪飛教授對不公平條款製度以及我國顯失公平製度之於(yu) 格式條款進行了研究。
除了上述列舉(ju) 的研究之外。清華大學法學院韓世遠教授對情事變更若幹問題進行研究。清華大學副教授王洪亮對違約金功能定位進行了反思。他認為(wei) ，基於(yu) 對違約金約定數額過高會(hui) 導致債(zhai) 權人不當得利之擔心，違約金被解釋為(wei) 賠償(chang) 性，並允許債(zhai) 務人申請酌減。這樣的解釋並無邏輯與(yu) 實質根據，賠償(chang) 性違約金並非恢複違約金約定實質自由的適合工具。對外經貿大學外語學院杜景林教授對行紀中的給付障礙和法律救濟進行了研究。中山大學廖豔殯博士研究了英國準合同製度的演變之路。
(四)侵權法相關(guan) 問題研究
1.關(guan) 於(yu) 侵權責任的歸屬與(yu) 分配問題研究
上海財經大學劉水林教授研究了風險社會(hui) 大規模損害責任法的範式重構。他認為(wei) ，規製法責任的實質是對風險成本的分擔。分擔應遵循社會(hui) 分擔、有效分擔、平衡分擔以及預防為(wei) 主、救濟為(wei) 輔的原則。規製法的責任製度包括預防責任和補救責任。北京大學陳皓博士對侵權法矯正正義(yi) 論中的個(ge) 人主義(yi) 進行了研究。針對傳(chuan) 統侵權法中責任原則表達為(wei) 道德可譴責性的個(ge) 人主義(yi) 觀念，以及侵權法的經濟分析通過成本收益的方式對個(ge) 體(ti) 理性的解釋，侵權法矯正正義(yi) 論運用古典正義(yi) 理論分析當代侵權法實踐，從(cong) 個(ge) 體(ti) 意誌的視角轉向雙方關(guan) 係的視角，重新肯定了侵權法中平等和自由的價(jia) 值觀念，並賦予個(ge) 人主義(yi) 觀念以公共屬性和合作的內(nei) 涵。中央司法警官學院郭輝博士研究了共同危險侵權責任之法律重構按份責任對連帶責任的替代。共同危險侵權人主觀上不存在共同故意，也不存在共同過失，行為(wei) 人承擔連帶責任主觀說理論依據不足。危險侵權人承擔按份責任有利於(yu) 受害人和行為(wei) 人利益保護的平衡，應當成為(wei) 法律之選擇。華中師範大學魏森教授對客觀關(guan) 聯的多數人侵權責任進行了研究。他認為(wei) ，《中華人民共和國侵權責任法》第11條和第12條，將每一個(ge) 侵權人的行為(wei) 都是損害發生的充分原因作為(wei) 多數侵權人承擔連帶責任的條件，已導致對受害人不公平的後果，不具有正當性，應改采用世界多數國家和地區通行做法，以損害的同一且不可分作為(wei) 確定客觀關(guan) 聯的多數侵權人承擔連帶責任的標準。清華大學法學院副教授程嘯研究了過失相抵與(yu) 無過錯責任。他認為(wei) ，過失相抵是損害賠償(chang) 法中的一項基本規則，適用於(yu) 所有的損害賠償(chang) 之債(zhai) 。在適用無過錯責任的侵權行為(wei) 中，除非法律另有規定，可以適用過失相抵，這是法律之公平精神與(yu) 自己責任原則的要求。
2.具體(ti) 領域的侵權責任問題研究
西南政法大學汪世虎教授研究我國機動車之間交通事故歸責原則，並指出機動車交通事故歸責原則應統一為(wei) 無過錯責任原則。廈門大學鄭曉劍博士認為(wei) ，以組織過錯原理解釋醫療損害責任，既可實現對受害人的有效保護，也可對醫療機構和有輕過失的醫務人員提供法律上的激勵措施。同時，他對揭開雇主“替代責任”的麵紗這一問題也進行了研究。他認為(wei) ，替代責任原理及規則不能為(wei) 遭受企業(ye) 活動侵害的受害人提供充分的法律保護，也不能為(wei) 雇主積極履行義(yi) 務提供法律上的激勵機製。北京航空航天大學副教授周友軍(jun) 研究了侵權法上的產(chan) 品跟蹤觀察義(yi) 務。中南財經政法大學馬一德教授研究了消費領域產(chan) 品自損的民事責任。中國政法大學副教授鄭佳寧對企業(ye) 產(chan) 品責任“社會(hui) 性”進行了研究。企業(ye) 最基本的法律義(yi) 務是生產(chan) 或銷售合格的產(chan) 品，產(chan) 品責任是保障這一基本法律義(yi) 務得以實現的製度設計。隨著企業(ye) 在社會(hui) 活動中地位的打一張，產(chan) 品責任除了傳(chuan) 統理論認定的民事責任性質外，還應具有“社會(hui) 責任”的屬性。中國人民大學法學院張新寶教授研究了環境侵權責任的綜合適用問題。中南財經政法大學副教授伍治良對信用評級不實之侵權責任進行了研究。華東(dong) 政法大學副教授韓強研究了拋擲物、墜落物致損責任的限製適用問題。
3.國外侵權製度研究及其對我國的啟示
德國哥廷根大學博士生張敏研究了德國侵權法上的招惹規則。我國侵權法可以通過吸納德國招惹規則要求的核心構成要件，構建一般因果關(guan) 係理論上的招惹標準。華東(dong) 政法大學董春華博士認為(wei) ，美國經過幾十年的改革，侵權法限製運動確實使原告更難獲得賠償(chang) 、律師行業(ye) 受到重創，卻並未降低保險費、事故發生率和產(chan) 品安全。因侵權責任限製支持者的失信和改革伊始蓄意的欺騙，該運動獲得的民眾(zhong) 支持會(hui) 越來越弱，它給我們(men) 的教訓是:法律改革非政治運動，理性當頭。
(五)人格權法相關(guan) 問題研究
江西財經大學汪誌剛教授以人體(ti) 物性的科技利用為(wei) 背景研究了民法視野下的人體(ti) 法益構造。貴州大學法學院冷傳(chuan) 莉教授基於(yu) “人格物”創設的視角探討了人體(ti) 基因法益權利化保護理論。首都師範大學劉召成博士認為(wei) ，人格商業(ye) 化利用權的教義(yi) 學體(ti) 係主要包括人格商業(ye) 化利用權的體(ti) 係定位和製度構造兩(liang) 個(ge) 方麵。在人格商業(ye) 化利用權的體(ti) 係定位上，人格商業(ye) 化利用權作為(wei) 人對其人格方麵予以積極商業(ye) 化利用的權利，是人格權的一項重要權能。武漢大學法學院李新天教授認為(wei) ，準確界定人格權的內(nei) 涵，將能夠通過絕對權方式進行保護的人格的倫(lun) 理價(jia) 值轉化為(wei) 人格權一般條款的保護對象，是人格權立法明確性的要求。中央財經大學法學院朱曉峰以德國侵權法中的一般人格權為(wei) 參照研究了作為(wei) 一般人格權的人格尊嚴(yan) 權。
(六)擔保法相關(guan) 問題研究
在擔保法方麵也有數篇文章發表。有學者研究了獨立擔保欺詐例外的類型化，並對我國獨立保函司法解釋征求意見稿進行了評論。北京大學法學院副教授常鵬翱對留置權善意取得的解釋論進行了研究。中央財經大學陳華彬教授基於(yu) 對德國法和瑞士法的分析，對所有人抵押權問題進行了研究。西南政法大學毋愛斌博士通過對北京、重慶廣東(dong) 三地法學院的考察，分析了實現擔保物權非訟許可裁定的文本。南京財經大學董學立教授對我國意定動產(chan) 擔保物權法的一元化進行了研究。武漢大學陳本寒教授對新類型擔保的法律定位進行了研究。他認為(wei) ，並非在任何特定權利上設定的擔保均屬於(yu) 權利質權，權利質權的有效設定，應符合物權法定原則和物權公示原則的要求。對於(yu) 不符合上述要求的特定權利上擔保也並非當然無效，而是屬於(yu) 權利讓與(yu) 擔保範疇。權利讓與(yu) 擔保性質上屬於(yu) 債(zhai) 權性擔保，讓與(yu) 擔保行為(wei) 的木質是擔保物所有權附條件轉讓的法律行為(wei) 。南京財經大學董學立教授對“後讓與(yu) 擔保”進行了研究。他認為(wei) ，正如“讓與(yu) 擔保”不能獨立存在一樣“後讓與(yu) 擔保”也沒有獨立存在的個(ge) 性和價(jia) 值。究其實質“後讓與(yu) 擔保”是抵押權的一個(ge) 變形。清華大學法學院副教授程嘯研究了抵押財產(chan) 出租時抵押權與(yu) 租賃權的關(guan) 係。華東(dong) 政法大學法學院戴永盛認為(wei) ，在我國應確立如下改革方向:債(zhai) 權催於(yu) 訴訟時效時，擔保該債(zhai) 權的擔保物權應仍然存續，且其效力不受任何影響;關(guan) 於(yu) 質權和留置權，應明確規定，被擔保的債(zhai) 權消火之前，質權或留置權不消火;關(guan) 於(yu) 抵押權，應以除斥期間限製其存續期間。
(七)婚姻與(yu) 繼承法相關(guan) 問題研究
江西財經大學法學院蔣悟真教授研究了精神贍養(yang) 權法治保障的困境及其出路。中國政法大學夏吟蘭(lan) 教授，對民法典體(ti) 係下婚姻家庭法之基本架構與(yu) 邏輯體(ti) 例進行了研究。中國人民大學法學院博士後賀劍以法定夫妻財產(chan) 製為(wei) 重點對婚姻法回歸民法的基本思路進行了研究湘潭大學法學院副教授胡軍(jun) 輝對離婚判決(jue) 的既判力及其程序保障進行了研究。杭州師範大學羅思榮教授對遺囑受益回避進行了研究。對遺囑受益回避的適用對象、遺囑受益回避的除外情形進行了分析。貴州省高院鄒偉(wei) 法官研究了配偶法定繼承權重塑中對婚姻家庭倫(lun) 理的考量。現有《繼承法》的一些規定，沒有正視現實生活秩序和婚姻家庭倫(lun) 理，高估了法律製度對生活秩序的塑造能力，需要對其進行修正。
四、刑法學
2014年，刑法學研究分為(wei) 刑罰理念的研究、犯罪構成要件的研究、刑法法律條文與(yu) 解釋的研究、共同犯罪問題研究、刑罰問題研究和刑法分論罪名研究六大部分。
(一)關(guan) 於(yu) 刑法理念的研究
風險刑法是從(cong) 風險社會(hui) 中引申出來的概念，在此基礎上形成了一個(ge) 刑法話語體(ti) 係，近年來活躍在我國刑法學界。有學者認為(wei) 風險刑法的興(xing) 起代表的是預防走向，對傳(chuan) 統的自由主義(yi) 與(yu) 形式法治國構成重大威脅，所以有必要在正視預防的前提之下，從(cong) 現有的體(ti) 係中發展出合適的控製標準，包括強化刑法內(nei) 部的保障機製與(yu) 憲法上基本權利的製約作用。也有學者認為(wei) 厘清風險刑法的社會(hui) 基礎與(yu) 現代刑法的社會(hui) 基礎之間所存在的原則性差異是把握風險刑法真義(yi) 起點所在。在風險社會(hui) 中，刑法角色呈現出不同類型刑法角色功能間的配合、交織、衝(chong) 突或疏離、斷裂等多種複雜情形並存，不同類型刑法之間角色分工的演變最終取決(jue) 於(yu) 風險態勢在中國社會(hui) 的發展實際。也有學者反對將冒然設立風險刑法的概念，因為(wei) 風險社會(hui) 與(yu) 風險刑法的風是兩(liang) 種完全不同的風險。現階段，我國風險刑法理論在刑法應對風險的討論論證中，過於(yu) 大而化之而沒有細致推敲，結果導致大膽假設有餘(yu) ，小心求證不足，使得風險刑法理論難以取得長久之學術積澱。
在我國，關(guan) 於(yu) 刑法教義(yi) 學的研究方興(xing) 未艾，大部分學者都強調教義(yi) 刑法學的不可或缺性。如有學者認為(wei) 刑法教義(yi) 學的存在根據不容否認，其與(yu) 方法論、刑法解釋學、刑法學、刑事政策學以及刑法哲學是密不可分的，有必要厘清刑法教義(yi) 學與(yu) 相關(guan) 諸學科的界限，確定其內(nei) 涵外延。也有學者主張刑法教義(yi) 學是刑法科學的核心部分，隻有將刑法的任務是維護法規範的效力作為(wei) 刑法教義(yi) 學的基本立場，要重視解釋者個(ge) 人的先見，更要重視解釋者群體(ti) 的經驗，這樣才能合理地解釋刑法的有關(guan) 規定，才能使刑法教義(yi) 學的解釋結論更好地適應社會(hui) 的發展。也有反對學者認為(wei) 刑法教義(yi) 學就是刑法解釋學，試圖在刑法解釋學之外再建立刑法教義(yi) 學是沒有必要的，不應借用刑法教義(yi) 學之名，為(wei) 個(ge) 別存在缺陷的刑法條文辯護。
(二)關(guan) 於(yu) 犯罪構成要件的研究
構成要件是刑法學研究的基礎，關(guan) 注並深人探討構成要件符合我國當前國情。在構成要件爭(zheng) 論中，要件的劃分以及關(guan) 係首當其衝(chong) 。如有學者認為(wei) 學界有關(guan) 犯罪構成論體(ti) 係的學派之爭(zheng) 主要表現為(wei) 平麵體(ti) 係與(yu) 階層體(ti) 係之爭(zheng) ，兩(liang) 者隻是邏輯推演模式不同，具有不同的優(you) 缺點。也有學者認為(wei) 我國犯罪構成理論是引人三要件與(yu) 改良四要件之爭(zheng) ，主張犯罪構成理論體(ti) 係可以按照客觀要件、排除客觀違法的事由、主觀要件、排除主觀責任的事由之順序進行完善。還有學者認為(wei) 當下我國刑法學界關(guan) 於(yu) 犯罪論體(ti) 係爭(zheng) 論的焦點問題是應當堅持三階層犯罪論體(ti) 係還是應當堅持二階層犯罪論體(ti) 係的問題，並主張以經驗論為(wei) 基礎的三階層犯罪論體(ti) 係難以維持，而以規範論為(wei) 基礎的二階層犯罪論體(ti) 係則值得提倡。
對於(yu) 符合性方麵的研究多集中在刑法所保護法益進行研究，雖然我國當前沒有明確何為(wei) 法益，但大多學著對此已經予以認可。有學者認為(wei) 法益保護原則既是大陸法係國家刑法中的一項基本原則，也是我國刑法中的一項基本原則，認為(wei) 罪刑法定原則應當對法益保護原則形成製約，並且應當通過建立文義(yi) 解釋、其他解釋、文義(yi) 解釋的循環式刑法解釋方法體(ti) 係來具體(ti) 化。也有學者持相反觀點，認為(wei) 通說將犯罪客體(ti) 與(yu) 民事、經濟、行政等法律所保護的社會(hui) 關(guan) 係嚴(yan) 格區分，以法益等替代犯罪客體(ti) 中的社會(hui) 關(guan) 係並不可取，主張犯罪客體(ti) 具有事實判斷與(yu) 價(jia) 值評價(jia) 雙重功能。如正當事由符合特定法律關(guan) 係，沒有侵犯犯罪客體(ti) ，不能認定為(wei) 犯罪。
責任中的罪過形式研究是構成要件中的難點所在。如有學者認為(wei) 當故意作為(wei) 罪責要素時，對應的是客觀不法論;當故意成為(wei) 構成要件要素時，則表征著主觀不法論的興(xing) 起，所以口的主義(yi) 代表的主觀不法論與(yu) 客觀歸責理論代表的客觀不法論之間，不是對立關(guan) 係而是並列關(guan) 係。有口的主義(yi) 與(yu) 客觀歸責理論各自跟意誌歸責與(yu) 規範歸責相呼應;故意作為(wei) 犯屬於(yu) 主觀不法的類型，過失犯與(yu) 不作為(wei) 犯則應歸人客觀不法的類型。也有學者認為(wei) 自德國刑法學在故意概念問題上發展出意誌要素無用論、意誌要素必要論和間接故意與(yu) 有認識過失合一論三種基本主張的對立後，爭(zheng) 議焦點在於(yu) 意誌要素無用和有用、行為(wei) 意誌和結果意誌、客觀危險和主觀危險的對立。在觀念分界的意義(yi) 上，故意是做成可能侵害法益的意誌決(jue) 定;在事實認定的意義(yi) 上，提倡建構類型學的故意概念，通過對能夠反映認識和意誌強度的待證事實的解釋性推論，來推斷案件事實是否在整體(ti) 上“充足”故意的類型。還有學者從(cong) 中國現實出發，主張自兩(liang) 千年前中國傳(chuan) 統刑律就已經明確了故意犯罪和過失犯罪的責任區分，刑法立法和刑法解釋可以考慮從(cong) 傳(chuan) 統刑律的本土資源中汲取營養(yang) 。犯罪故意的涵義(yi) 在中國曆史上經曆了諸多變遷。故意與(yu) 過失界限糾葛之解決(jue) ，應以概念式思維為(wei) 基本，以類型式思維為(wei) 補充。
與(yu) 此相對應，責任的免除也是學者們(men) 探究的要點，這一理論包含的期待可能性、被害人承諾等多為(wei) 國外學說，如何進一步界定並與(yu) 我國理論相銜接是當務之急。如被害人承諾的效力如何。有學者認為(wei) 在法無明文規定的場合，被害人對法益的處分自由不受限製。但生命是一切自由的基礎，無論有無承諾，侵害生命的行為(wei) 都同時徹底摧毀被害人的自由，因此承諾難以阻卻責任。當然刑法可以基於(yu) 重大法益麵臨(lin) 的普遍危險性時對法益處分權進行特別限製，但這些立法限製不得類推適用。也有學者持相反觀點，認為(wei) 原則上應當將被害人承諾界定為(wei) 阻卻構成要件事由，而鑒於(yu) 生命法益、健康法益的性質，將故意殺人罪、故意傷(shang) 害罪中的被害人同意作為(wei) 阻卻構成要件事由的例外。還有學者認為(wei) 對於(yu) 被害人自陷風險時行為(wei) 人是否要對結果負責，要考慮刑法規範所設定的口的。原則上，被害人自陷風險是為(wei) 了實現其自主利益，促成該利益實現的行為(wei) 人不應對結果發生負責。
(三)關(guan) 於(yu) 刑法法律條文與(yu) 解釋的研究
我國當前刑法界文本主義(yi) 盛行，所以關(guan) 於(yu) 呼籲立法的文章總體(ti) 較少，而法律解釋則較為(wei) 普遍。有學者認為(wei) 刑法中的實質化思潮造就刑法適用逐漸地從(cong) 以形式邏輯為(wei) 中心轉變為(wei) 以口的為(wei) 中心，並希冀通過法教義(yi) 學的內(nei) 部控製與(yu) 合憲性的外部控製，來實現對口的解釋的規製。也有學者認為(wei) 後果考察才是對某種解釋方法及其產(chan) 生的利弊進行的客觀評估，這有助於(yu) 確保刑法解釋的合理性，並形成一種結果取向的刑法解釋。而存在任意解釋的風險，需要在後果考察過程中接受檢驗，並通過口的性擴張與(yu) 口的性限縮來完成。也有學者認為(wei) 客觀具體(ti) 化和高度概括性的立法與(yu) 罪刑法定會(hui) 形成一種內(nei) 在的緊張關(guan) 係，類型化的思維有助於(yu) 彌補二者之不足。立法上的類型是通過調適理想類型與(yu) 具體(ti) 案件事實群形成的，根據國民的可預測程度，在具體(ti) 適用中，事物的本質與(yu) 事物的語言指向同一真理，解釋與(yu) 類推的界限應在不法類型與(yu) 可能文義(yi) 之間溝通，且最終通過可能文義(yi) 得以實現。
但書(shu) 和兜底條款因概括性在刑法中都有泛化之嫌，對此進行研究具有現實意義(yi) 。如有學者從(cong) 刑法中的兜底條款為(wei) 立足點，認為(wei) 這種條款的設置不僅(jin) 在所難免，而且可以保障刑法的社會(hui) 適應性、穩定性和簡潔性。〕通過列舉(ju) 性規定所描述的行為(wei) 和可涵攝於(yu) 兜底條款中的行為(wei) 具有同質性，得出兜底條款的內(nei) 容和適用範圍並非漫無邊際的，實踐中援用應當符合“最大可能的明確性”要求。有學者認為(wei) 司法解釋和司法個(ge) 案認為(wei) 可以援引但書(shu) 規定作為(wei) 個(ge) 罪的出罪事由，但這種但書(shu) 規定的司法適用狀況與(yu) 立法邏輯之間存在一定的矛盾。濫用但書(shu) 規定作為(wei) 出罪根據的做法背後，隱藏著“出罪須有法律根據”這樣一種錯誤思想之上的，因此對於(yu) 但書(shu) 規定的功能和性質不能簡單地肯定或者否定，而是應當作客觀公正的評價(jia) 。也有學者從(cong) 一般違法行為(wei) 出發，認為(wei) 有關(guan) 但書(shu) 機能的爭(zheng) 論正是有關(guan) 犯罪本質特征之爭(zheng) 的具體(ti) 體(ti) 現，但書(shu) 的實質在於(yu) 通過具體(ti) 判斷行為(wei) 的社會(hui) 危害性程度來決(jue) 定是否具有刑事違法性，因而但書(shu) 規定是人罪限製條件，通過適用但書(shu) 以區分一般違法行為(wei) 與(yu) 刑事違法行為(wei) 。
(四)關(guan) 於(yu) 共同犯罪問題研究
共同犯罪是刑法的“絕望之章”，也是研究中無法回避的理論重點，學者們(men) 對於(yu) 這一問題的探討仍多在共犯和正犯的範疇內(nei) 。如有學者基於(yu) 大陸法係國家關(guan) 於(yu) 共犯分類標準，主張我國口前共犯分類理論應當將分工分類法與(yu) 作用分類法相結合，發揮各分類法的應有功能，做到對共犯人準確定罪量刑。也有學者認為(wei) 雖然獨立性例外說和兩(liang) 重性說一樣，但在法律適用上和從(cong) 屬性原則立場上，獨立性例外說並不同於(yu) 兩(liang) 重性說，並以我國刑法第29條第2款為(wei) 例，主張在解釋該款時，應將法律規定上教唆的未遂和學理上未遂的教唆區分開，將該款解釋為(wei) 立法上規定的、教唆犯獨立成立的例外條款。有學者認為(wei) 共犯的處罰根據在於(yu) ，共犯通過介人或參與(yu) 正犯的違法行為(wei) ，並同正犯一起惹起法益侵犯的結果。所以正犯與(yu) 共犯的違法性具有連帶性，既不存在“無正犯的共犯”，亦不存在“無共犯的正犯”，但是應承認參與(yu) 人之間的違法性的程度的差異和責任上的個(ge) 別性。
也有部分學者從(cong) 正犯的具體(ti) 類型中做更為(wei) 細致的論述。如有學者認為(wei) 我國刑事立法文本沒有“正犯”之規定僅(jin) 僅(jin) 是引人共謀共同正犯概念的形式障礙，與(yu) 主犯概念完全重疊才是移植這一概念的實質障礙。在日本學界，以重要作用說為(wei) 代表的實質正犯論是解釋共謀共同正犯現象的主流理論。由共謀共同正犯概念所衍生之實質正犯論與(yu) 其基本立場之間存在嚴(yan) 重衝(chong) 突，於(yu) 我國立法框架下可通過參與(yu) 類型與(yu) 參與(yu) 程度的雙層次操作避免這一體(ti) 係性弊端。也有學者從(cong) 解決(jue) 口的犯的共犯問題出發，認為(wei) 當口的屬於(yu) 主觀違法要素時，口的起連帶作用，參與(yu) 人一旦認識到正犯口的即可成立口的犯的共犯，利用“有故意無口的的道具”因屬於(yu) 利用“無故意的道具”而成立間接正犯。當口的屬於(yu) 責任要素時，口的起個(ge) 別作用，僅(jin) 認識到正犯口的而欠缺積極意欲者無法成立口的犯的共犯，利用“有故意無口的的道具”的人不能成立間接正犯。也有部分學者對結合性問題進行了研究，這些問題仍是共犯從(cong) 屬性的變種。如有學者對共犯與(yu) 身份進行了研究，認為(wei) 身份是影響行為(wei) 的法益侵害性還是行為(wei) 人的非難可能性，可將身份區分為(wei) 違法身份與(yu) 責任身份。非身份者參與(yu) 違法身份犯罪的，雖成立違法身份犯的共犯，但應減輕處罰。非身份者參與(yu) 責任身份犯罪的，應分別定罪處罰。也有學者考慮到對於(yu) 教唆、幫助自殺行為(wei) 如何定性。我國《刑法》並未規定專(zhuan) 門的自殺關(guan) 聯犯罪，因此從(cong) 自殺不違法出發，同時考慮客觀歸責的法理，不能對教唆、幫助他人自殺者論以故意殺人罪。處理類似案件的關(guan) 鍵是嚴(yan) 格掌握自殺的認定標準，防止將故意殺人的間接正犯錯誤認定為(wei) 自殺，人為(wei) 造成處罰漏洞。
(五)關(guan) 於(yu) 刑罰問題研究
死刑是對我國刑罰製度研究的關(guan) 鍵，特別是世界上不少國家都廢除了死刑，我國究竟何去何從(cong) ，學者們(men) 爭(zheng) 論不休。數十年來的發展和反思，這一命題在中國語境下逐漸細化。有學者分析了我國曆史法典條文後，認為(wei) 中國具有原生性和典型特色的死刑廢除論。中華文明實際上是最早根據人道主義(yi) 原則來評價(jia) 刑罰的正當性的，並決(jue) 定那些被視為(wei) 殘酷的懲罰應當由國家加以廢除。也有學者認為(wei) 死刑改革是當代中國刑法改革過程中最受關(guan) 注、最具現實意義(yi) 且備受爭(zheng) 議的重大問題。中國雖難以在短期內(nei) 全麵廢止死刑，但卻有必要將廢止死刑納人其政策內(nei) 涵。我國應以無期徒刑作為(wei) 死刑的立法替代措施，適時建立死刑赦免製度。還有學者提及我國當前死刑爭(zheng) 論頗不合理:在刑事政策理論之爭(zheng) 中則呈現在純粹理論之爭(zheng) 中各不相讓，回歸到具體(ti) 的刑事政策選擇上時則具有嚴(yan) 重的趨同性，而到了個(ge) 案中死刑選擇適用之爭(zheng) 中，廢除死刑論者則是“集體(ti) 失聲”。總結出中國死刑存廢之爭(zheng) 長期僵持的解決(jue) 之路:一是爭(zheng) 議雙方誰能盡快尋找到死刑類型的適用標準，二是爭(zheng) 議雙方誰能盡快獲取公眾(zhong) 的認同和支持。
人身危險性問題是主觀主義(yi) 學說在刑罰論的重要體(ti) 現，這一理論的應用存在不小的問題，學者們(men) 紛紛提出完善建議。有學者主張累犯從(cong) 嚴(yan) 在減少犯罪方麵的實際效果存疑，特別是以2000-2011年我國各地各級法院普通累犯相關(guan) 的刑事判決(jue) 書(shu) 為(wei) 樣本進行的實證研究結果發現，累犯製度在減少犯罪、防衛社會(hui) 方麵的綜合實際效果遠遠低於(yu) 預期，累犯從(cong) 嚴(yan) 有效論難以立足。也有學者提出人身危險性的評估問題是人身危險性理論得以實踐運轉和功能發揮的現實前提。對人身危險性評估的長期忽視是對人身危險性客觀實體(ti) 的誤讀，其主觀裁斷的結論得出與(yu) 理性判斷不具同一性，應該慎重對待人身危險性評估，通過建立規範化的評估規則與(yu) 程序細則來矯正現有操作模式中存在的諸多弊端。還有學者認為(wei) 適當性原則是德國保安處分製度的基本原則，主要由適用性原則、必要性原則和比例原則三部分組成，其基本內(nei) 容是要求法官通過對行為(wei) 人的行為(wei) 作整體(ti) 性評估，使矯正和保安處分製度與(yu) 行為(wei) 人業(ye) 已實施的行為(wei) 或預期實施的行為(wei) 的嚴(yan) 重性以及行為(wei) 人今後的人身危險性相適應。
(六)關(guan) 於(yu) 刑法分論罪名的研究
網絡犯罪是當前社會(hui) 關(guan) 注的焦點，學者們(men) 紛紛對此進行論述。對於(yu) 網絡犯罪，學者們(men) 糾葛於(yu) 應對方式，立法還是解釋，確實值得商討。有學者認為(wei) 我國刑法分則的條文體(ti) 係在信息時代要適用於(yu) 網絡空間，需要特別關(guan) 注多發犯罪條文表述中的“關(guan) 鍵詞”並結合網絡在網絡犯罪中的地位演變這一時代背景作作出與(yu) 時俱進的打一大解釋。如有學者認為(wei) 基於(yu) 互聯網金融口前缺乏完備的征信體(ti) 係和規範的融資模式等原因，在互聯網金融領域容易產(chan) 生擅自設立金融機構罪、非法經營罪、非法吸收公眾(zhong) 存款罪等多種犯罪，刑法應當進行限縮性規製，擺正其作為(wei) 社會(hui) 最後一道防線的地位。再如有學者則認為(wei) 僅(jin) 靠解釋已經難以規製此類犯罪，主張刑事立法、司法和刑法理論在發展理念上應當快速從(cong) “軟件、係統”思維躍升到“網絡思維”，以網絡犯罪的三種基本類型為(wei) 邏輯起點，構建製裁網絡犯罪的全新罪名體(ti) 係。當然，部分學者師徒調和這種矛盾，主張通過對網絡環境下知識產(chan) 權犯罪罪名體(ti) 係適用的司法實效考察，反思我國知識產(chan) 權犯罪製裁體(ti) 係，主張在微觀上繼續進行知識產(chan) 權犯罪罪名打-大解釋的司法努力的同時，推動知識產(chan) 權犯罪的刑事立法更新，是加強網絡環境下知識產(chan) 權的刑法保護、建構完善的知識產(chan) 權犯罪製裁體(ti) 係的必然選擇。
對弱勢群體(ti) 的保護也是人們(men) 的焦點，特別是對幼女性權益的保護。如有學者以縹宿幼女罪為(wei) 立足點主張，應當將其保護的法益界定為(wei) “性生理、心理的健全成長權”，並將本罪回歸由奸淫幼女型強奸罪和狠襄兒(er) 童罪進行規製，在強奸罪和狠襄兒(er) 童罪中增設對縹宿幼女行為(wei) 的相應規定。有學者則對拐賣婦女罪中“奸淫被拐賣的婦女”中的“奸淫”進行分析，認為(wei) “奸淫”行為(wei) 隻能發生在婦女被拐賣之後至拐賣行為(wei) 既遂即婦女被賣出之前的拐賣過程中，將“奸淫被拐賣的婦女”中的“婦女”解釋為(wei) 包括不滿14周歲的幼女，雖然從(cong) 保障處罰實質合理性的角度看值得稱道，但是從(cong) 堅持處罰形式合理性的角度看則經不起推敲。也有學者認為(wei) 侵未滿12周歲幼女主觀明知的司法解釋是堅守實體(ti) 法中的罪過原則與(yu) 程序法中的合理推定相結合的產(chan) 物。該解釋屬於(yu) 推定責任而非嚴(yan) 格責任，這一合理定位既能使其與(yu) 責任主義(yi) 相融合而不致產(chan) 生排異現象，同時又能在秩序維護與(yu) 權利保障之間實現關(guan) 係均衡。
五、民事訴訟法學
2014年，民事訴訟法研究包括民事訴訟法學基本理論問題研究和民事訴訟法基本製度問題研究。
(一)民事訴訟法學基本理論問題的研究
1.關(guan) 於(yu) 民事訴訟法學發展趨勢的研判
有學者通過對民事訴訟法學近年來的研究成果產(chan) 出的規模化、研究範圍的廣度和研究深度的係統考察，指出導致民事訴訟法發展貧困化的原因是:主要或直接原因是理論脫離實踐、程序與(yu) 實體(ti) 的背離、研究自主性失位、研究方法的缺失與(yu) 失範;相對間接或外部的原因是民事訴訟法治發展的滯後、充分學術自由度的欠缺、學術研究生態的惡化、良好的學術評價(jia) 機製、學術爭(zheng) 鳴的缺失、學術組織的行政化、學術人才培養(yang) 的投人不夠、深層學術交流與(yu) 學術開放的欠缺等。通過對這些致貧原因的深刻剖析，試圖尋求破解當前民事訴訟法學發展貧困化的密鑰，而民事訴訟法製化和優(you) 化學術生態環境則是能夠纖緩和消解上述致貧基因的靈藥良方。
2.關(guan) 於(yu) 民事訴訟誠實信用原則的理論與(yu) 實踐研究
2012年修改後的新《民事訴訟法》確立了誠實信用原則，第13條第1款規定“民事訴訟應當遵循誠實信用原則”，從(cong) 此，誠實信用原則正式成為(wei) 民事訴訟法的基本原則。有學者指出，誠實信用原則的確立能夠有效規範民事訴訟行為(wei) ，促進民事訴訟機製的良性運作，是抽象性與(yu) 概括性規則且具有道德規範和法律規範合為(wei) 一體(ti) 的雙重調節功能，其主要適用於(yu) 當事人，同時也製約審判人員和其他訴訟參與(yu) 人;要在司法實踐中正確適用該原則，充分發揮其規範效能，就必須“優(you) 化誠實信用原則的適用環境，必須完善違反誠實信用原則的責任體(ti) 係，完善司法解釋體(ti) 係，健全案例指導製度，嚴(yan) 格法官遴選條件和程序，強化法官職業(ye) 倫(lun) 理修煉。”也有學者認為(wei) ，民事訴訟法誠實信用原則來源於(yu) 民法上的誠信原則，適用主體(ti) 是當事人，其概括性、抽象性和模糊性導致在司法實踐中如何正確適用成為(wei) 了一個(ge) 巫待解決(jue) 的問題;作為(wei) 一般性條款無具體(ti) 的構成要件與(yu) 法律效果的規定，如果不通過一定途徑將之具體(ti) 化，形成適用的條件與(yu) 程序，該原則就可能會(hui) 在實踐中淪為(wei) 口號式條文或者可能因被濫用而危及法的安定性與(yu) 權威性;故正確適用誠信原則的根本是規則化即製定包括引人真實義(yi) 務、完善自認製度、完善證明妨礙製度、禁止惡意訴訟和禁止濫用訴訟權利等各項具體(ti) 製度，同時再以最高人民法院發布司法解釋和指導性案例為(wei) 補充。也有學者認為(wei) ，誠實信用原則實施的關(guan) 鍵是具體(ti) 化，但我國學界對其研究集中於(yu) 立法層麵，著眼於(yu) 誠實信用原則的曆史沿革、學理分析、製度意義(yi) 等理論問題，較少從(cong) 解釋論角度對誠實信用原則在民事訴訟中的具體(ti) 適用作出回應，故通過運用比較法方法考察德國民事訴訟實務中誠實信用原則案例組即禁止製造惡意訴訟狀態、禁止自相矛盾的行為(wei) 、訴訟失權以及禁止濫用訴訟權利，結合我國立法與(yu) 司法的特點對其進行分析，對該原則在我國民事訴訟中的科學定位與(yu) 正確實施當有所裨益。
3.關(guan) 於(yu) 民事訴訟口的論的研究
關(guan) 於(yu) 民事訴訟口的的探討，學術界曆來眾(zhong) 說紛紜，現有國家意誌說、口標說、結果說、功能說等。有學者即指出，現有之訴訟口的學說，均一定程度存在不足，其理論模型過於(yu) 理想化簡單化，其實民事訴訟口的應當是當事人運用民事訴訟製度的口的和國家確立民事訴訟製度的口的的統一，兩(liang) 方麵有重合之處，也可能存在衝(chong) 突;民事訴訟口的學說應當能夠最大限度接近真實、合乎情理地解釋絕大多數民事訴訟現象，使兩(liang) 方麵的交集最大化;“司法保護說”則較好地契合了民事訴訟實踐，有效整合了民事訴訟口的的兩(liang) 個(ge) 方麵，即“當事人參加民事訴訟的口的是以法律為(wei) 攻擊防禦手段，從(cong) 民事訴訟中獲得利益、減少不利益;國家確立民事訴訟製度的口的是通過司法程序保護當事人的合法正當權益，對不合法、不正當的主張則不予支持和保護。”
4.關(guan) 於(yu) 民事訴訟法律責任的研究
學者研究指出，由於(yu) “重實體(ti) ，輕程序”觀念的掣肘和前蘇聯民事訴訟法律關(guan) 係理論的影響等因素的影響，我國民事訴訟法律責任製度設計存在一些缺陷與(yu) 問題:《民事訴訟法》關(guan) 於(yu) 訴訟法律責任的規定有欠體(ti) 係化，法官違法審判的訴訟法律責任不甚明晰，當事人之間、當事人與(yu) 其他訴訟參與(yu) 人之間的訴訟法律責任含混不清等;為(wei) 了實現民事訴訟程序自治的客觀要求，保證訴訟公正和訴訟效率的實現，可以通過在《民事訴訟法》中設立“民事訴訟法律責任”專(zhuan) 章、嚴(yan) 格規範法官的訴訟法律責任、細化當事人之間、當事人與(yu) 其他訴訟參與(yu) 人之間的訴訟法律責任等舉(ju) 措來健全完善民事訴訟法律責任。
5.其他理論問題研究
關(guan) 於(yu) 民事公益基本類型和程序，有學者指出，2012年修訂後的《民事訴訟法》第55條確立了民事公益訴訟程序，其是以德國為(wei) 代表的“團體(ti) 訴訟”(verbandsklage)製度為(wei) 模本的;基本類型可以劃分為(wei) 集合性公益和純粹性公益，群體(ti) 性訴訟承載集合性公益，公益侵害阻斷程序承載純粹性公益。關(guan) 於(yu) 民事糾紛解決(jue) 中合意形成機製，有學者認為(wei) ，在調解、仲裁、訴訟等糾紛解決(jue) 的各種方法中均蘊含著合意的契機，合意機製中的自願與(yu) 強製是一對客觀存在的矛盾體(ti) ，它們(men) 既互相排斥，又彼此依存;合意動機的不同，會(hui) 影響當事人對於(yu) 合意的態度和合意的效果;事實與(yu) 責任在客觀上構成了合意的形成基礎;而在合意與(yu) 決(jue) 定之間始終存在著不可逾越的界限。關(guan) 於(yu) 民事訴訟證明標準，有學者指出，明確界定證明標準是比較法問題，應從(cong) 兩(liang) 大法係法律製度和法律思維方式的差異中考察其製度功能以及實現方式，進而接近其完整而準確的認知。基於(yu) 職業(ye) 法官專(zhuan) 司審判的司法組織方式，德國法將民事訴訟證明標準定位於(yu) 法官個(ge) 人的內(nei) 心確信;二元製司法組織方式以及陪審團集體(ti) 裁決(jue) 的決(jue) 策機製，則讓英美民事訴訟證明標準最終落腳於(yu) 蓋然性優(you) 勢。
(二)民事訴訟法基本製度問題的研究
1.關(guan) 於(yu) 第三人撤銷之訴的研究
新《民事訴訟法》第56條第3款確立第三人撤銷之訴製度後隨機成為(wei) 學界和實務界關(guan) 注的焦點和熱點問題。有學者指出，新《民事訴訟法》引人第三人撤銷之訴製度，其製度構建邏輯遵循技術邏輯(從(cong) 解決(jue) 判決(jue) 效力打一張的正當化人手，以向受判決(jue) 效力擴張影響的案外第三人提供程序救濟為(wei) 口的，實現個(ge) 案正義(yi) 是其特點)與(yu) 程序保障觀念邏輯(將價(jia) 值判斷作為(wei) 製度核心，以案外第三人是否在前訴中獲得了實質性程序保障為(wei) 基準，作為(wei) 向其提供事後程序救濟的根據)這兩(liang) 種建構邏輯，設計初衷是為(wei) 了抑製虛假訴訟、惡意訴訟，但也產(chan) 生了製度功能不全的問題;相對於(yu) 執行異議、案外人申請再審等相關(guan) 製度，第三人提起撤銷之訴製度應體(ti) 現補充性特點，成為(wei) 案外第三人權利救濟的最後的選擇。對於(yu) 第三人撤銷之訴程序之構建，有學者指出，第三人撤銷之訴的司法適用的關(guan) 鍵在於(yu) 程序構建，現有的司法實踐表明，各地審理程序缺乏相應的理論支撐，尚未形成良性運作機製;程序構建必須立足於(yu) 立法設計的規範性口的，遵循基本的程序法理，同時配合我國民事訴訟製度體(ti) 係完善的發展趨勢和司法實踐需求;通過對管轄製度、審理及救濟程序、訴的合並以及法律效果等具體(ti) 程序安排的解釋和重構能夠促進其按照製度預設的功能有效運行。對於(yu) 第三人撤銷之訴原告適格問題，有學者認為(wei) ，第三人撤銷之訴的口的是為(wei) 受生效裁判不利影響的第三人提供實體(ti) 救濟，基於(yu) 此確立原告適格的標準即:對於(yu) 有獨立請求權的第三人，可將原告適格的標準界定為(wei) “對當事人爭(zheng) 議的訴訟標的主張實體(ti) 權利的人”;對於(yu) 無獨立請求權的第三人，則采相對寬鬆的一般標準，不適用最高人民法院針對通知參加訴訟第三人的限製性規定;必要共同訴訟人不宜作為(wei) 第三人撤銷之訴的適格原告;受生效裁判不利影響的一般債(zhai) 權人通過援引民法通則第58條、合同法第52條或者合同法第74條，賦予相關(guan) 債(zhai) 權人第三人撤銷之訴的原告適格。還有學者指出，有獨立請求權第三人和無獨立請求權第三人提起的撤銷之訴實際上很可能間接地起到遏製虛假訴訟或不誠信訴訟行為(wei) 的作用，且具有規範第三人參加訴訟製度的程序運用或增進為(wei) 第三人提供的程序保障等其他方麵的潛力。也有學者認為(wei) ，應當以事後救濟的必要性作為(wei) 判斷第三人撤銷之訴原告適格的出發點，以原告與(yu) 原訴訟當事人之間的實體(ti) 法律關(guan) 係作為(wei) 類型化的基礎，適度地擴大解釋未參加訴訟的第三人範圍;同時，進一步強調應當以訴的利益和加重起訴條件限製第三人撤銷之訴的隨意啟動，防止濫用訴權行為(wei) 的發生。另外也有學者建議，對《民事訴訟法》第56條第3款“民事權益”進行擴張解釋，使其包含“民事實體(ti) 權益”和“民事程序權利”，並例外承認通過虛假前訴導致案外第三人另訴不暢時也將滿足撤銷之訴的結果條件。
2.關(guan) 於(yu) 虛假訴訟、惡意訴訟的研究
有學者指出，以生效裁判對案外第三人合法權益構成的侵害為(wei) 標準，法律意義(yi) 上的虛假訴訟隻存在於(yu) 合同被撤銷後虛假訴訟當事人回複所有權、協議不成時請求法院分割共有財產(chan) 以及因虛假訴訟致使案外第三人無法另行訴訟三種情形，而對民事裁判作用方式的誤讀、對另行起訴製度的忽視以及既判力製度的缺失構成虛假訴訟的根本法律成因。也有學者認為(wei) ，虛假訴訟有狹義(yi) 和廣義(yi) 之分，狹義(yi) 的虛假訴訟是指民事訴訟各方當事人惡意串通，采取虛構法律關(guan) 係、捏造案件事實的方式提起民事訴訟，或者利用虛假仲裁裁決(jue) 、公證文書(shu) 申請執行，使法院進行錯誤裁判或執行，以獲取非法利益的行為(wei) ;廣義(yi) 的虛假訴訟是指當事人之間惡意串通或者當事人單方采取虛構法律關(guan) 係、捏造事實、偽(wei) 造證據，唆使他人幫助偽(wei) 造、毀滅證據，提供虛假證明文件、鑒定意見等手段，通過訴訟、調解、仲裁等能夠獲取生效法律文書(shu) 的方式，或者利用虛假仲裁裁決(jue) 、公證文書(shu) 申請執行的方式，妨害司法秩序，損害國家、集體(ti) 、他人合法權益或者逃避履行法律文書(shu) 確定的義(yi) 務的行為(wei) ;其主要區別在於(yu) ，狹義(yi) 的虛假訴訟把各方當事人惡意串通作為(wei) 虛假訴訟的構成要件，廣義(yi) 的虛假訴訟不以惡意串通為(wei) 必要條件，一方當事人實施的虛構法律關(guan) 係、偽(wei) 造證據等行為(wei) 也可以構成虛假訴訟。還有學者從(cong) 惡意訴訟的規製方麵進行深人研究並指出，新《民事訴訟法》通過確立誠實信用原則、加大處罰措施、豐(feng) 富救濟渠道等方麵對惡意訴訟進行全方位規製;為(wei) 了更好應對實踐中惡意訴訟行為(wei) 高發的形勢，建議通過拓寬對惡意訴訟的規製範圍，加強對惡意訴訟的事前程序保障(設立防止詐害的第三人訴訟參加製度、設立撤訴異議製度)、強化檢察院對調解書(shu) 的法律監督、完善第三人撤銷之訴製度等方麵完善對惡意訴訟的規製。
3.關(guan) 於(yu) 證據製度的研究
對於(yu) 個(ge) 案舉(ju) 證釋明，有學者指出，該製度充分實現了法官與(yu) 當事人之間在舉(ju) 證方麵的互動，對完善證明責任分配、提升司法公信和訴訟效益均具有積極意義(yi) ，但是要實現有效運作則還需要探索其進路，一方麵，從(cong) 釋明主體(ti) 、階段、內(nei) 容、方式四方麵進行重構;另一方麵，要完善相應措施，確保釋明精準，實現釋明公正，健全釋明救濟，以及保障個(ge) 案舉(ju) 證釋明積極、規範適用。還有學者認為(wei) ，個(ge) 案舉(ju) 證釋明製度的價(jia) 值在於(yu) 防止突襲性裁判、促進糾紛的一次性解決(jue) ，最終促進程序公正與(yu) 實體(ti) 正義(yi) 的實現等諸多方麵;釋明應當遵循以尊重當事人處分權為(wei) 前提、不能違反法官中立的原則、對釋明的範圍不應作太多的限製、及時釋明等原則;當前巫須明確釋明的具體(ti) 對象與(yu) 界限，健全釋明的激勵與(yu) 約束機製。對於(yu) 非法證據排除，有學者強調，在我國偏重實質正義(yi) 的法律傳(chuan) 統文化中，在民事訴訟中設置非法證據排除規則既缺乏訴訟的內(nei) 在需求，亦缺乏有效施行的法律文化基礎和製度條件，還勢必增添程序上的繁瑣，造成實體(ti) 正義(yi) 的不必要損害，而對於(yu) 民事訴訟中的非法證據，不若由法官依自由心證原則合理取舍為(wei) 宜。對於(yu) 訴前證據收集問題，有學者指出，訴前證據收集是基於(yu) 實質公正，是村就在風險的，較為(wei) 穩妥的做法是通過法院在訴前搜集證據，並將其條件設定為(wei) 有利於(yu) 預防訴訟和減免訴訟，以及裁判案件需要的關(guan) 鍵性證據。
4.關(guan) 於(yu) 訴訟案件非訴化的研究
有學者指出，糾紛的多樣性和特殊案件的特殊需求要求案件解決(jue) 程序也應當實現靈活和多元，在訴訟案件的審理過程中，單一適用訴訟程序、采用訴訟法理已經難以滿足實現實體(ti) 法的權利和使糾紛獲得妥當解決(jue) 的需求，法院適用非訟程序或采用非訟法理審理訴訟案件，成為(wei) 得到合口的性判決(jue) 的路徑。還有學者認為(wei) ，可用“非訟法理在訴訟程序中的適用”取代“訴訟事件非訟化”，其適用情形包括強製適用、裁量適用和選擇適用三種。
5.關(guan) 於(yu) 審判製度和審判監督的研究
對民事二審審理方式，有學者指出，民事訴訟法確立的民事二審以“開庭審理為(wei) 原則，以不開庭審理為(wei) 例外”的製度原則，在司法實踐中呈現出與(yu) 立法設計的背離與(yu) 衝(chong) 突;司法績效考核體(ti) 係的建立和新《民事訴訟法》的出台從(cong) 表麵上強化了該原則製度，但數據的背後確隱含著對開庭方式的異化與(yu) 扭曲;麵對複雜的司法現狀，不能簡單地做出價(jia) 值判斷，而應對實踐與(yu) 規則各自做出檢視和反思，通過理念對接和程序改造消餌衝(chong) 突的進路，實現多元司法價(jia) 值的平衡與(yu) 共存。對民事指定再審製度，有學者指出，該製度的設計初衷是分流最高人民法院或高級人民法院裁定再審的部分案件，但是在司法實踐中，其基本上處於(yu) 被閑置的狀態;完善指定再審製度的基本路徑是明確指定再審的案件範圍，賦予與(yu) 原審同級的人民法院以撤銷原審裁判的權力，規定指定再審如需發回重審的，應當發回受指定法院的下一級法院，並對指定再審的一些技術性問題出台指導性意見。對民事調解書(shu) 的檢察監督，有學者指出，對民事調解書(shu) 的監督應當采取依職權監督的方式，對國家利益、社會(hui) 公共利益應當采用口的性打一張的解釋方法，調解書(shu) 違反法律的禁止性規定、嚴(yan) 重違背社會(hui) 公德、損害集體(ti) 經濟組織利益、損害社會(hui) 弱勢群體(ti) 利益的，也應當視為(wei) 損害國家利益、社會(hui) 公共利益，同時，損害案外人利益的虛假訴訟的調解書(shu) 也應成為(wei) 監督的對象。
6.關(guan) 於(yu) 民事抗辯製度的研究
有學者認為(wei) ，隨著民事訴訟規範化意識的不斷提高，建設體(ti) 係化的民事訴訟抗辯製度將有助於(yu) 促成民事審判的正當性和合法性;由於(yu) 我國民事抗辯製度深受前蘇聯和德日法的影響，法係意識論對於(yu) 研究該製度的體(ti) 係化建設問題具有十分重要的指導意義(yi) ;作為(wei) 當事人的訴訟防禦方法的民事訴訟抗辯具有其他相關(guan) 訴訟製度不可替代的作用，而科學地界定民事訴訟抗辯的種類及識別標準是發揮其應有功能所不可或缺的法理基礎。該學者還指出，我國民事訴訟法上的反駁訴訟請求製度是對蘇聯法上sospaxceaHe的移植及本土化，而蘇聯法上的sospaxceaHe在本質上同於(yu) 德日法上的抗辯，故正確認識和把握sospaxceaHe製度的基本意義(yi) ，不僅(jin) 有助於(yu) 促進反駁訴訟請求製度及其法理的完善與(yu) 發展，而且還有可能為(wei) 建設我國民事訴訟領域的抗辯製度體(ti) 係提供有益的參考。
7.關(guan) 於(yu) 民事訴訟法其他具體(ti) 製度的研究
對民事簡易程序，有學者認為(wei) ，在當前社會(hui) 矛盾多發和司法資源有限的背景下，民事簡易程序總體(ti) 呈現適用擴張化、運作失範化、價(jia) 值功利化的趨勢。從(cong) 係統論的角度審視該趨勢，其原因在於(yu) ，從(cong) 係統外部看既有替代性糾紛解決(jue) 機製虛弱的原因，也有訴訟程序體(ti) 係內(nei) 普通程序與(yu) 簡易程序價(jia) 值博弈的原因;從(cong) 係統內(nei) 部看既有立法與(yu) 司法解釋等規則層麵的原因，也有機構與(yu) 人員設置不配套等體(ti) 製層麵的原因，更有管理不到位、監管機製失靈等機製層麵的原因。對管轄製度，有學者指出，針對涉外管轄協議，我國受訴法院不僅(jin) 應當依照我國《民事訴訟法》(法院地法)審查管轄協議是否滿足合法要件，而且還應當依照當事人選擇的準據法判斷管轄協議是否成立和無效;為(wei) 了避免管轄割裂，“財產(chan) 權益糾紛”未來宜擴張解釋為(wei) “身份關(guan) 係爭(zheng) 議之外的糾紛”，且最高院應通過判例明示合意管轄是否具備排他性效力;是否應當對應訴管轄製度的適用範圍加以限製以防止權利濫用值得探討;在應訴管轄製度確立之後，我國在移送管轄與(yu) 管轄異議製度上也將針對地域管轄與(yu) 級別管轄存在區別對待。對鑒定人不出庭作證問題，有學者認為(wei) ，鑒定人出庭作證是其對法院承擔的公法性質的義(yi) 務，鑒定人不出庭作證應遭受罰款、拘留等公法上的製裁，同時，考慮到鑒定人與(yu) 證人訴訟地位的相似性，立法上應將鑒定人不出庭作證的後果一體(ti) 適用於(yu) 證人以符合形式正義(yi) 的要求。有學者對必要共同訴訟類型化及其理論基礎進行詳細闡釋。有學者對司法確認程序加以探討。有學者以“送達難”為(wei) 例考察“職權主義(yi) ”和“當事人主義(yi) ”。有學者嚐試反思和重述調解與(yu) 審判的關(guan) 係。有學者對實現擔保物權程序適用中的相關(guan) 法律問題進行了深人探討。還有學者專(zhuan) 門就小額訴訟製度有效運作的機理進行深人研究。
(張嘉軍(jun) 係鄭州大學法學院教授、河南省第七屆優(you) 秀青年社科專(zhuan) 家;袁冬冬、趙杏一、梁學濤、李琪係鄭州大學法學院博士研究生)
